Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 67/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00150/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 48 1 2015 0100032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000067 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000011 /2019
Recurrente: Encarna
Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ
Abogado: ANA MARIA GONZALEZ GARCIA
Recurrido: Inocencio
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado: EULALIA DUART ALVAREZ CIENFUEGOS
SENTENCIA num. 150/2020
Ilmos Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veinte de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 11/2019, procedentes del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer número 1 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
67/2020, en los que aparece como parte apelante, Dña. Encarna , representada por la Procuradora de los

Tribunales Dña. María Sánchez Ordóñez, asistido por el Abogado D. Ana María González García, y como parte
apelada, D. Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ruth Muñiz RubiO, asistido por
la Abogada Dña. Eulalia Duart Álvarez Cienfuegos,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Doña Ruth Muñiz Rubio, actuando en nombre y representación de Inocencio , contra Encarna modificando las medidas adoptadas en la sentencia dictada por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón, el 4/09/2 .015, en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 23/15 en el sentido de dejar sin efecto la obligación de Inocencio de abonar la pensión alimenticia a favor de su hija, Lourdes , declarando el cese de la misma, así como la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , º NUM001 , de Gijón, en su día otorgada a Lourdes y a Encarna , como progenitora custodio.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Encarna se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de mayo del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre don Inocencio y doña Encarna , se siguieron autos de divorcio nº 618/10 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gijón en los que recayó sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015, por la que se decretó la extinción por causa de divorcio del matrimonio formado por dichos litigantes y se aprobó la propuesta del convenio regulador de sus efectos presentado por ambas partes.

Por la representación del Sr. Inocencio , se interpuso nueva demanda el 18 de enero de 2019, interesando la modificación de dichas medidas; en concreto se pretendía la extinción, o subsidiariamente la limitación temporal, de la pensión de alimentos en su día establecidas a favor de la hija del matrimonio, Lourdes , nacida el NUM002 de 2000, pretendiendo de igual modo la extinción, o en su defecto la limitación temporal, del beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar que había sido atribuido a la madre como progenitor custodio de la entonces hija menor del matrimonio.

La sentencia dictada por dicho Juzgado, estimó la demanda en sus pretensiones principales, decretando la extinción tanto de la pensión de alimentos, como del beneficio en su día establecido, alzándose contra dicha decisión el presente recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, quien alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que habría conducido de forma injustificada a tomar dicha resolución.



SEGUNDO.- Conviene centrar la cuestión litigiosa advirtiendo que la problemática referida a las relaciones personales entre padre e hija, y la circunstancias que concurrieron durante el divorcio, son complemente irrelevantes a los efectos aquí discutidos.

La pensión inicialmente fijada a favor de la hija del matrimonio lo fue en cuantía total de 275 euros mensuales, alegando el actor en su demanda la mayoría de edad de su hija, y el abandono de los estudios de farmacia y parafarmacia de la que se encontraba matriculada en el Centro Integrado de Formación Profesional de Cerdeño, y la ausencia de trabajo y búsqueda de empleo por su parte, considerando que la misma estaría incursa en la causa de extinción de la pensión de alimentos prevista en el art. 152 nº 5 del Código Civil.

Pues bien, ciertamente las sentencia de la instancia afirma la existencia de un efectivo abandono de sus estudios por parte de la hija de los litigantes, conclusión que la Sala comparte, pues aun cuando se constata que la misma apareciese matriculada en los cursos 2017/2018, 2018/2019 y 2019/2020, aun aceptando que los problemas psicológicos pudieran afectarle durante el primero de los cursos, lo cierto es que de la documental obrante en autos se desprende un abandono en la práctica, no ya solo porque en las tres convocatoria no superó ninguna de la asignaturas, sino porque incluso, en el informe médico de del Hospital Universitario Central de Asturias, de 17 de febrero de 2018, en el apartado 'Antecedentes sociales y profesionales' se señala que se trata de 'Estudiante en módulo de farmacia, abandono voluntario de los estudios', desconociéndose por lo demás la evolución posterior, puesto que pese al requerimiento efectuado al respecto la demandada desatendió en requerimiento, no siendo justificable tal omisión en el supuesto error que se alega, pues bastaba con aportar la documentación exigida junto con su recurso.

En lo que la Sala no está de acuerdo es que este abandono esté seguido de una falta de búsqueda de empleo, pues se constata que su efectiva ocupación en el sector de la hostelería, y así, según reconoce la propia apelante, y se desprende de la consulta al efecto realizada, a partir de enero de 2019 trabajó treinta y cinco días, tres en marzo de ese año, cinco en junio, y desde el 14 de junio de forma continua mediante un contrato temporal a tiempo completo, si bien se presentó un documento privado que contiene un acuerdo de doña Lourdes con su empleador, para que desde el 16 de octubre lo haga a tiempo parcial durante viernes, sábados y domingos un total de dieciocho horas.

La apelante reconoce estos extremos pero considera que estamos ante una situación laboral precaria, por lo que no estaría justificada la extinción. A estos efectos, esta Sala, ya en sentencia de 12 de enero de 2018 señalo que para abordar la cuestión relativa a la extinción de la pensión de alimentos fijada en el seno de un procedimiento matrimonial, debemos partir que la misma tiene vocación temporal de tal forma que, una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mismo, la pensión otorgada en dicho procedimiento carece de fundamento y se extingue. Lo que no significa que se le niegue a este hijo su derecho a alimentos, sino que, en caso de precisarlos, deberá reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia.

Y, en relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012 ( con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) , 12 y 18 de noviembre de 2015 , donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente.

En el presente caso, ha de entenderse que esa incorporación al mercado laboral se ha producido de modo pleno, aun cuando lo haya sido mediante contratación temporal y a tiempo parcial, máxime cuando no consta los ingresos de doña Lourdes , y por ello la insuficiencia de tales recursos para su propio mantenimiento, habiéndose interrumpido el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (pues no debemos olvidar que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral, por lo que no cabe aplicar la excepcionalidad que supone la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 93 in fine del CC. Lo que no significa que, de concurrir una situación de necesidad en el hijo mayor de edad en esta situación, quede desamparado, sino que la misma debe solventarse con cargo a ambos progenitores por la vía del artículo 142 y siguientes del Código Civil.



CUARTO.- En cuanto a la decisión sobre la vivienda familiar, que actualmente, tras la liquidación de su sociedad de gananciales, pertenece en proindiviso a ambos, quienes además están soportando de igual modo la carga hipotecaria que sobre ella pesa para financiar su adquisición, debe tenerse presente que la razón lógica de su atribución a la apelada obedeció la criterio del art. 96 del Código Civil, dado que la misma asumía la custodia de la hija del matrimonio, entonces menor de edad; resulta evidente que alcanzada la mayoría de edad de la hija del matrimonio no existe ya razón alguna para apartarse de la regla contenida en el párrafo tercero del art. 96 del Código Civil, y es que, ya el Tribunal Supremo, en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala 1ª, de 5 de septiembre de 2011, parte de la distinción legal que realiza el propio art. 96 del Código Civil, y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párraf o 3 artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Esta doctrina ha sido reiterada por el propio Tribunal, así en las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, y en la última de 29 de mayo de 2015 que expresamente cita la de 11 de noviembre de 2013, en donde se señala que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, 'deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En el supuesto de autos, desaparecida la causa que motivó dicha atribución, es la demandada quien debe acreditar un interés superior que justifique el mantenimiento de la medida, si bien con carácter temporal, y en este sentido, con independencia de que cuales sean los reales ingresos actuales del apelado, quien reconoció en su demanda unos ingresos medios de 1.500 euros mensuales, la única causa que justificaría un tratamiento diferenciado lo sería la situación de necesidad de la apelante.

En este sentido, lo que se constata es una evidente mejora de fortuna por su parte, pues mientras durante el proceso del divorcio la apelante solo contaba con un subsidio de 260 euros mensuales, situación que contrasta con la actual, en la que, tras superar sus estudios de auxiliar de clínica y ha venido trabajando en diversas residencias geriátricas, Consta así que el año fiscal 2018 obtuvo ingresos, por salarios, subsidios y prestaciones por desempleo de 12.465,10 euros. En el año 2019 constan cotizaciones por vacaciones retribuidas y no disfrutadas durante 2 dos días en enero, y aparece contratada por una Residencia desde el 29 de mayo desconociéndose si cesó y en qué fecha, constándose que concertó un contrato con una Fundación para prestar sus servicios a tiempo completo dos días en el mes de octubre.

Por lo tanto, se constata una situación económica de la demandada de una ciertamente desigualdad, con una modesta situación económica, que contrasta con la más estable del apelado, que justifica el mantenimiento de la medida, aunque limitada temporalmente, y puesto que ya está liquidada su sociedad de gananciales, se estima que la medida no puede durar más allá que el plazo de los cuatro meses, suficientes para procurarse una nueva vivienda, pero a contar desde la fecha de notificación de esta resolución, por lo que se revoca la sentencia en este punto, en tanto en cuanto decreta la extinción inmediata de dicho beneficio.



QUINTO.- Todo lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Encarna contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Gijón en autos de modificación de medidas nº 11/20194, la cual se revoca en el único sentido de estimar en parte la solicitud deducida con carácter subsidiario en su demanda por el demandante don Inocencio de limitar temporalmente el beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido a la demandada doña Encarna durante un periodo de cuatro meses a contar desde la notificación a las partes de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.