Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 492/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 492/2019 - AUTOS Nº 300/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 150/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 492/2019, dimanante de los autos con número 300/2017. Interponen recurso D. Efrain, representado por la Procuradora Dª Mercedes de Felipe Jiménez Casquet; y Dª Azucena, representada por la Procuradora Dª María del Mar Torre-Marín Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de octubre de 2018, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Efrain contra D.ª Azucena, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos

los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- La patria potestadsobre Felipe y Dionisio será ejercida por ambos progenitores, que deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a los menores, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, en las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con los menores recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa.

2.- Se autoriza a la madre a fijar su domicilioy el de sus hijos en Santa Cruz de Tenerife.

3.- Se atribuye la guarda y custodiade Felipe y Dionisio a la madre.

4.- Se establece como régimen de visitasa favor del padre y respecto de sus hijos el que sigue:

- Fuera de los periodos vacacionales. El padre tiene derecho a estar con sus hijos dos fines de semana al mes a elegir por el mismo, desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, pudiendo optar por aquellos que incluyan puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana según el calendario escolar de los menores. El padre deberá comunicar su elección a la madre con, al menos, quince días de antelación.

- Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores por mitad de la siguiente forma:

· Vacaciones de Semana Santa, desde el Viernes de Dolores hasta el día anterior al comienzo de las clases, serán disfrutadas íntegramente por el padre.

· Vacaciones escolares de verano, se dividirán en cuatro turnos, el primero

desde el día siguiente al fin de las clases hasta el 1 de julio, el segundo desde ese día hasta el 1 de agosto, el tercero desde ese día hasta el 1 de septiembre y el cuarto desde ese día hasta dos días antes al comienzo del curso escolar. Los turnos primero y cuarto corresponderán siempre al padre. En cuanto a los turnos segundo y tercero, a falta de acuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

· Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día siguiente al fin de las clases hasta el 30 de diciembre y el segundo desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases. A falta de acuerdo, la madre elegirá el periodo a disfrutar los años impares y el padre los años pares.

- Entregas y recogidas. Mientras los menores no puedan viajar solos serán acompañados por su madre en los viajes de ida y vuelta desde su lugar de residencia a Granada. En los horarios de recogida y entrega de los menores

se deberá seguir un criterio de flexibilidad dada la distancia entre el domicilio de los progenitores y en función de los horarios de los vuelos.

- Gastos de desplazamiento. Los gastos de los billetes de avión y, en su caso, los generados desde el aeropuerto -si no es el de Granada hasta el domicilio paterno, serán compartidos por mitad por ambos progenitores, previa su justificación documental.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos diariamente, siempre que no entorpezcan los tiempos de estudio o descanso de los menores. A falta de acuerdo, esas comunicaciones serán todos los días entre las 18 y las 19 horas.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

5.- Se fija como pensión alimenticiaa satisfacer por el padre a favor de sus hijos la cantidad de 150 euros por cada uno de ellos, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

6.- Los gastos extraordinariosque se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costasa ninguno de los litigantes.

Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de mayo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de divorcio dictada en primera instancia se establece que la madre ostente la guarda exclusiva de los hijos menores, Felipe y Dionisio de 9 y 5 años respectivamente, con la autorización de que los tres fijen domicilio en Santa Cruz de Tenerife, decisión ésta que deviene central para las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia y que se adopta en la sentencia apelada en consideración a que Dª Azucena:

1) ha conseguido en dicha ciudad un contrato de trabajo por tiempo indefinido como administrativa con un horario (de lunes a viernes de 9 a 14 horas) que le permite ocuparse de sus hijos fuera del horario escolar y con una remuneración digna (936 euros netos en 14 pagas) con la que asegurar a sus hijos un nivel de vida mejor que el actual (doc. n.º 3 aportado en vista de 2.10.18).

2) no ha podido encontrar en Granada un trabajo de similares características pese a la activa búsqueda de empleo desplegada (doc. n.º 5 aportado en vista de 18.12.17 y doc. n.º 2 aportado en vista de 2.10.18);

3) su último empleo en Granada como mediadora de MAPFRE le suponía unos ingresos de 447,74 euros en doce pagas, cantidad manifiestamente insuficiente para atender a sus necesidades y las de sus hijos, lo que le ha obligado a pedir un aplazamiento del préstamo hipotecario que gravaba un piso de su propiedad y a vender sus pertenencias (doc. n.º 6, 17 aportados en vista de 18.12.17), así como a recibir préstamos de sus padres, hermano y amigos y a vender el citado inmueble (doc. n.º 10 y 11 aportados en vista de 2.10.18);

4) tras la ruptura del matrimonio es legítimo que la madre desee retomar su profesión, que se ha visto relegada como consecuencia del cuidado de los menores, y volver a su ciudad natal;

5) en Santa Cruz de Tenerife cuenta con el apoyo de sus padres, del que carecía en Granada, circunstancia que le obligó a dejar su último trabajo por no poder ocuparse de los menores durante su turno de vacaciones y no permitirle sus ingresos el pago de una escuela de verano o de una ludoteca;

6) en esa ciudad dispone de una vivienda, propiedad de sus padres, en la que poder vivir con sus hijos (doc. n.º 7 aportado en vista de 2.10.18);

7) los menores no son ajenos a esta ciudad, a la que viajaban con frecuencia durante los periodos vacacionales y en la que cuentan con amigos;

8) los menores tienen asegurada plaza en un colegio próximo a su futura residencia en el presente curso escolar (doc. n.º 17 aportado en la vista de 2.10.18); y

9) no hay un riesgo de desarraigo de los menores respecto al padre con el régimen de visitas que se definirá más adelante y que se verá facilitado por los descuentos en los billetes de avión (del 75%) reconocidos a todos los residentes canarios.

La impugnación de esta medida en el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Efrain se sustenta, sin embargo, en que esta autorización del cambio de domicilio no se planteó en la contestación a la demanda, sino que se introdujo posteriormente, por lo que interesa la nulidad de la sentencia por infracción del art. 412 de la LEC, considerando que incurrió en mutatio libelli y que se le causó indefensión porque no pudo formular alegaciones ni proponer prueba.

Ha de decirse, sin embargo, que en nombre de Dª Azucena se solicitó el cambio de domicilio mediante escrito presentado el 13 de junio de 2018 y que se confirió traslado a la representación de D. Efrain en diligencia de ordenación de 27 de junio de 2018, habiendo tenido, por ende, oportunidad de alegar y proponer prueba sobre las circunstancias que se aducen en dicho escrito, teniendo en cuenta la vista del juicio verbal se convocó para 2 de octubre de 2018.

En consecuencia, hemos de estar a lo que esta sala ha declarado reiteradamente (sentencia núm. 252/ 2019 de 17 mayo), en el sentido de que ha de considerarse tempestivo u oportuno que en cualquier procedimiento de familia en el que se diluciden cuestiones que afecten a bienes o derechos sometidos a la tutela del orden público pueda el tribunal 'ex officio' adoptar las medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción (en este sentido citamos las sentencias del T. Constitucional de 10 de diciembre de 1984 y de 12 de junio de 1986 y del T. Supremo de 7 de julio de 2004), de manera que también las partes han de poder someter hechos y pretensiones nuevas a la jurisdicción del tribunal, si bien con supeditación a las exigencias de excepcionalidad y coherencia con la naturaleza y objeto del proceso de que se trate para evitar que la utilización del trámite de hechos nuevos pueda dar cabida a la sustanciación de pretensiones ajenas al objeto del procedimiento en que se introduzcan, o que se aparten de la estricta finalidad de amparo de los intereses llamados a tutelar por razón de derecho necesario.

En ese sentido, teniendo en cuenta que, con arreglo a lo establecido en el art. 774.4 de la LEC, el tribunal tiene, imperativamente, que adoptar, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas anteriormente concernientes a los hijos y la vivienda familiar, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdiccionis que se contempla en el art. 412 de la LEC, de ahí que el art. 752 establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a esos nuevos hechos, con la dificultad de superar en un eventual trámite alternativo de modificación de medidas, ex art. 775, el presupuesto de tratarse de hechos puestos de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de divorcio y no circunstancias sobrevenidas posteriormente, de suerte que, como se señala en la sentencia núm. 222/2019, de 24 julio, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª), en los procesos de familia o en que han de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas - STS 21.5.2012 ; STS 11.11.2011 -, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción SAP Murcia (Sección Cuarta) 19.9.2013 ); SAP La Coruña (Sección Tercera) 23.7.2013-.

Este criterio responde a lo que se ha venido a denominar 'litispendencia final' en relación a las medidas definitivas concernientes a los hijos menores y a la prevalencia en este ámbito de la tutela del orden público a que llama el interés de los mismos, concepto en el que coinciden las precedentes sentencias de esta sala, con la de la Audiencia Provincial de Ciudad Real o la de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), núm. 322/2014, de 15 mayo, por ejemplo.

Así las cosas, no puede prosperar la nulidad pretendida por el apelante por infracción procesal, habiendo de abordarse la impugnación en consideración a la alegación de que el cambio de domicilio es perjudicial para el interés de los menores porque repercutirá negativamente en sus relaciones familiares y sociales, al ver interrumpido el contacto diario con su padre y su familia extensa, rompiendo la relación que tenían con su compañeros y amigos; sin embargo, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 485/2015 de 10 septiembre, a efectos de protección del interés de los menores el cambio de residencia de la madre provisonalmente custodia no es lo determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es, precisamente, si ello redunda en beneficio de los menores ( Sts de 11 de diciembre de 2014) por lo que la cuestión no se sitúa en el plano del derecho a elegir libremente su residencia, sino en el de si el cambio de residencia puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación.

Este criterio no se descuida en la sentencia apelada, como ha quedado expuesto anteriormente, puesto que el Magistrado de instancia valora, en primer término, las circunstancias que permiten inferir que el cambio de residencia de guardadora provisional no respondió a una decisión arbitraria, caprichosa o inspirada por la intención de perjudicar al padre, sino que, tratándose de una persona que durante el matrimonio se había esforzado por conciliar la atención a sus hijos en todos los órdenes con el desempeño de distintas actividades profesionales relacionadas siempre con tareas auxiliares a la administración de empresas, encuentra un trabajo mejor remunerado y con contrato indefinido en la localidad de DIRECCION000, en la isla de Tenerife, y seguidamente constata la circunstancias que descartan que los menores vayan a sufrir desarraigo o alteraciones radicales en su entorno familiar o de amigos, teniendo en cuenta la edad de los mismos, puesto que en Santa Cruz de Tenerife Dª Azucena cuenta con el apoyo de sus padres, del que carecía en Granada,disponiendo allí de una vivienda, también propiedad de sus padres, en la que poder vivir con sus hijos, siendo el caso que los menores no son ajenos a esta ciudad ni a sus abuelos maternos, porque los visitaban con frecuencia durante los periodos vacacionales, por lo que, incluso, tienen amigos en ese entorno que no les es desconocido.

Evidentemente, esta distancia física interfiere en las relaciones paterno filiales con el apelante, pero no se erige en un obstáculo insalvable ni en un desarraigo respecto a la familia paterna, habida cuenta que no es incompatible con la efectividad de un régimen de visitas adecuado a la situación, por lo que el recurso ha de desestimarse en lo que concierne a autorización del cambio de domicilio, teniendo en cuenta que, como se dice en la citada sentencia del Tribunal Supremo, en referencia a la doctrina constitucional, en relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, concurren las tres condiciones que enumera, a saber:

1. La medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), porque permite atender las necesidades de los hijos con la contribución activa de ambos progenitores.

2. En las circunstancias familiares en que se produce la ruptura no se ofrece otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)

3. Es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés de los menores que perjuicios para ellos y su relación con el padre y la familia paterna.

Por tanto se cumple con el principio de protección del interés de los menores recogido en los arts. 2 y 11.2 de la Ley 1/96 de Protección del Menor y art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) sobre Derechos del Niño.

SEGUNDO.- La confirmación de la sentencia en lo que atañe a la autorización del cambio de domicilio debe comportar la desestimación del recurso en lo que concierne a la pretensión, ya deducida en la demanda, del establecimiento del régimen de custodia compartida, una vez constatado que ese cambio de domicilio no ha tenido por objeto propiciar la guarda exclusiva a cargo de la madre, sino que merece la consideración de circunstancia sobrevenida durante la tramitación del procedimiento, porque la distancia entre los domicilio de los padres la hace inviable, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 115/2016, de 1 marzo, agravada en este caso por tratarse de menores escolarizados ( sentencia 748/2016, de 21 de diciembre ).

Doctrina jurisprudencial que se consolida definitivamente en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 4/2018 de 10 enero, en la que se dice que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, porque no procede someter a los menores a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos continuos en avión, todo lo cual opera en contra del interés de los menores, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada; y así el propio apelante descarta que pudiera establecerse un régimen de alternancia semanal o mensual, como es obvio, y propone una alternancia por cursos escolares completos, del que ha de decirse que en absoluto respondería al principio del interés de los menores, puesto que supondría un cambio de colegio anual rompiendo con el mínimo de estabilidad recomendable en las relación con los educadores y compañeros, y supondría, por ende, un riesgo evidente de fracaso escolar y desestabilización emocional de los menores al convertirlos en víctimas de la separación de sus padres y vectores de los desencuentros entre ellos. Alteración ya detectada, por cierto, en el comportamiento del mayor de los hijos, según el informe psicosocial, del que también es relevante constatar que ya venía recomendaba la guarda exclusiva a cargo de la madre, aun sin consideración al cambio de domicilio, sobrevenido posteriormente, por considerarla más comprometida en la atención a los hijos y en el sacrificio profesional para conciliar la vida familiar con su profesión, a pesar de no desmerecer las cualidades y actitud del padre apelante en el cuidado de sus hijos.

Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso interpuesto en nombre de D. Efrain.

TERCERO.- En nombre de Dª Azucena también se recurre la sentencia de divorcio en lo que concierne al régimen de visitas a los menores por parte de su padre, relatando los inconvenientes propiciados por el traslado desde Tenerife a Granada, por lo que sostiene que en interés de los mismos ha de revisarse y, en lugar del establecido en la sentencia apelada, en virtud del cual, fuera de los períodos vacacionales, D. Efrain tiene derecho a estar con sus hijos dos fines de semana al mes a elegir por el mismo, desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, pudiendo optar por aquellos que incluyan puentes y festivos escolares unidos al fin de semana según el calendario escolar de los menores, con la imposición a la madre de la obligación de acompañarles en los viajes de ida y vuelta de Tenerife a Granada mientras los menores no puedan viajar solos, compartiendo ambos progenitores gastos de desplazamiento por mitad, las visitas se desarrollarían necesariamente en fines de semana alternos, uno en Granada y otro en Tenerife, desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, dependiendo el horario de la disponibilidad de vuelos y conexiones con autobuses.

En su oposición al recurso, D. Efrain aduce que ese sistema se estableció a instancia de la apelante y que pretende con el recurso su modificación, haciendo hincapié en que ha sido propiciado por el traslado de la madre a Tenerife y su compromiso personal de acompañarles en todos los traslados, y que no lo cumple; y fundamentalmente que en Tenerife carece de vivienda, por lo que la estancia con sus hijos debe desarrollarse en pensiones o lugares de ocio, sin que pueda relacionarse con sus abuelos o parientes paternos en esas estancias, durante las que su negocio tendría que permanecer cerrado.

CUARTO.- Independientemente del compromiso adquirido por la Sra. Azucena en el acto del juicio sobre el régimen de visitas, la cuestión ha de enfocarse desde la perspectiva del interés de los menores, y así lo venimos señalando, por ejemplo, en nuestro auto núm. 142/2018, de 28 septiembre, dictado en el recurso 3/2018, en el que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 2013, decimos que ' el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea '. En ello abunda la nueva redacción dada al art. 2 de la L. O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dada por L. O. 8/2015 de 22 de julio, según la cual, se priorizará la permanencia del menor, '... en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia'.

Pues bien, el sometimiento a una persona adulta a dos viajes en avión al mes desde Tenerife a Granada supone una alteración notable de su ritmo de vida, teniendo en cuenta que entraña no solo soportar la duración del vuelo, sino la preparación del equipaje, traslado a los aeropuertos, sometimiento a los protocolos de acceso al embarque y todo un largo etcétera que se traduce en interrumpir el curso de las actividades habituales en un fin de semana y prescindir de muchas de ellas; lo que se ve agravado de forma intolerable cuando se trata de menores de edad, de tal forma que puede deducirse, sin temor a equivocarse, que en lugar de fomento y normalización de los lazos paterno filiales que pretenden protegerse en su beneficio con el régimen de visitas, puedan suscitar en los menores sentimientos de rechazo por cansancio y hastío, cuando no de victimización por considerarse perjudicados e instrumentalizados por los desencuentros de sus padres, por lo que las consecuencias de esta situación deben ser atenuadas.

Procede por tanto, establecer un sistema de alternancia entre estancias de fin de semana del padre con sus hijos en Granada y, potestativamente, en Tenerife, de forma que se produzca un solo viaje en avión al mes, salvo cuando concurran períodos vacacionales; teniendo en cuenta que los evidentes inconvenientes que presenta el traslado del padre a Tenerife han de asumirse con arreglo al principio de proporcionalidad que hemos invocado en el fundamento jurídico primero, habiendo de considerarse más ponderado y equilibrado que el sistema establecido en la sentencia apelada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés de los menores que perjuicios para ellos y su relación con el padre y la familia paterna, y que en las circunstancias familiares en que se produce la ruptura no se ofrece otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); que el riesgo de desarraigo respecto a la familia extensa paterna se descarta al complementarse este sistema con las estancias prolongadas en períodos vacacionales; y que actualmente existen ofertas de alojamiento para un padre con sus dos hijos, a precios razonables, más cómodas que la habitación de una pensión.

Este sistema se desarrollará de la siguiente forma:

- El padre elegirá con un mínimo de un mes de antelación el fin de semana en que se trasladará a Tenerife y la madre, en función de esa elección, señalará los traslados a Granada, comunicándolos al padre, al menos, con quince días de antelación; sin que pueda excusarse porque el padre no haga uso de su derecho de visitas en cualquier período mensual.

- Las visitas se desarrollarán desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, con horarios adaptado a las salidas del colegio y disponibilidad de vuelos, pudiendo optar el padre por aquellos fines de semana que incluyan puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana según el calendario escolar de los menores.

- La madre acompañará obligatoriamente a los menores los fines de semana que le corresponda permanecer en Granada en el viaje de ida y vuelta hasta el aeropuerto correspondiente (Granada o Málaga), donde los recogerá el padre, con horario de recogida y entrega adaptado al del colegio y disponibilidad de vuelos.

- Los gastos de billetes de avión de ida y vuelta por el desplazamiento a Granada, de los menores y de la madre, serán compartidos por mitad por ambos progenitores, justificándolos documentalmente; mientras que los de manutención y alojamiento de la madre serán de su cuenta.

- Los gastos de los billetes de avión a Tenerife del padre y los de alojamiento con sus hijos serán compartidos por mitad por ambos progenitores, previa su justificación documental, hasta un máximo de 200 € mensuales; y los de manutención suyos y de sus hijos por cuenta del mismo.

- Los gastos de desplazamiento desde los domicilios o alojamiento a los aeropuertos serán de cuenta de cada progenitor.

Como ya se ha señalado oportunamente por la Magistrada de instancia que ha conocido de los incidentes de oposición a la ejecución despachada por incumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, la complejidad de la situación generada en la vida de sus hijos por la ruptura familiar requiere de la mejor disposición y buena fe de los padres, por lo que, con arreglo al art. 776.3 de la LEC, si concurre un incumplimiento reiterado de sus obligaciones para con los menores, podrá decretarse la modificación ya sea del régimen de guarda o de visitas.

QUINTO.- Se impugna también en nombre de Dª Azucena la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada, aduciendo que, teniendo en cuenta los gastos que afronta D. Efrain, debe presumirse que sus ingresos mensuales son superiores a los 1200 € mensuales de media, y que se incurrió en error al referir que los suyos ascendían a 936 € mensuales, porque no se perciben en catorce pagas, sino en doce, al prorratearse las pagas extras.

La sentencia apelada se hace eco de la jurisprudencia con arreglo a la cual, como norma general y orientadora para determinar la cuantía de los alimentos se debe estar a los criterios del artículo 146 CC, según el cual 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', y que cuando se trata de hijos menores, la necesidad se da por hecho porque difícilmente tienen recursos económicos propios, siendo exigibles a los progenitores el sacrificio, exploración de sus capacidades y dedicación suficiente para dar satisfacción a esas necesidades, y aplica correctamente esa jurisprudencia ponderando las circunstancias concurrentes en cada uno de los progenitores, señalando que:

- El Sr. Efrain es trabajador autónomo, regenta un negocio de ropa deportiva; declara sus ingresos en régimen de estimación objetiva (módulos), y en ell IRPF del ejercicio 2016 -último aportado- declara un rendimiento neto de 13313,36 euros. Es propietario de la vivienda familiar, gravada con un hipoteca por la que paga una cuota mensual de 170 €, de un local comercial y de una plaza de garaje. Es titular de tres cuentas bancarias, dos en BMN y una en BBVA. Únicamente esta última presentaba a fecha de 31.12.16 un saldo positivo de 4893,62 euros. El 13.12.17, según extracto aportado, ese saldo era de 572,65 euros, y tiene en cuenta también que soporta un préstamo personal del matrimonio con BBVA con una cuota de 144,17 euros, sin que desde el traslado a Tenerife tenga que pagar las rentas del alquiler de una vivienda al recuperar el uso de la vivienda familiar privativa.

- La Sra. Azucena, por su parte ingresa de 936 euros netos en 14 pagas (ahora se rectifica señalando que son doce) y era propietaria de un piso en la CALLE000, NUM000, de Granada, que vendió el 10.5.18 por 65000 euros, dinero que ha destinado, en su mayor parte, a liquidar deudas pendientes; es también deudora del préstamo personal con el BBVA (cuota de 144,17 euros).

No consideramos, por tanto, que concurra error alguno en la valoración de la prueba ni en la aplicación de la jurisprudencia citada al fijar la pensión alimenticia en 150 € por cada uno de los hijos, ni que ello pueda sustentarse en la presunción de mayores ingresos por los gastos que afronta el Sr. Efrain, teniendo en cuenta que la enumeración de los gastos y la estimación global de los mismos en 1750 € no permiten inferir, con arreglo a las reglas del criterio humano, como establece el art. 386 de la LEC, que los ingresos se sitúen en 2500 €; teniendo en cuenta, además, que para llegar a esa cifra se tuvo en cuenta por el Magistrado de instancia los gastos que debería afrontar la madre para los dos viajes mensuales desde Tenerife a Granada y, evidentemente, no pudo tener en cuenta que, en virtud de su propio recurso de apelación, ahora ella vaya a afrontar menos gastos, mientras que los del padre se verán incrementados, por lo que procede ratificar la cuantía.

SEXTO.- Las costas del recurso de apelación interpuesto por D. Efrain se imponen al mismo, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC; y no se imponen las del recurso de Dª Azucena, conforme al art. 398.2 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por D. Efrain y la devolución del que lo ha sido por Dª Azucena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Efrain y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Azucena, se revoca la sentencia de divorcio 509/2018, de 8 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, únicamente en lo que se refiere al régimen de visitas fuera de los períodos vacacionales (apartado cuarto del fallo) que se deja sin efecto y, en su lugar, fuera de los períodos vacacionales, se establece un sistema de alternancia entre estancias de fin de semana del padre con sus hijos en Granada y, potestativamente, en Tenerife, de forma que se produzca un solo viaje en avión al mes de los niños, salvo cuando concurran períodos vacacionales. Este sistema se desarrollará con arreglo a las siguientes pautas:

- El padre elegirá con un mínimo de un mes de antelación el fin de semana en que se trasladará a Tenerife y la madre, en función de esa elección, señalará su traslado mensual a Granada con los niños, comunicándolos al padre, al menos, con quince días de antelación; sin que pueda excusarse porque el padre no haga uso de su derecho de visitas en cualquier período mensual.

- Las visitas se desarrollarán desde el viernes por la tarde al domingo por la tarde, con horarios adaptados a las salidas del colegio y disponibilidad de vuelos, pudiendo optar el padre por aquellos fines de semana que incluyan puentes y demás festivos escolares unidos al fin de semana según el calendario escolar de los menores.

- La madre acompañará obligatoriamente a los menores los fines de semana que le corresponda permanecer en Granada en el viaje de ida y vuelta hasta el aeropuerto correspondiente, donde los recogerá el padre, con horario de recogida entrega adaptado al del colegio y disponibilidad de vuelos.

- Los gastos de billetes de avión de ida y vuelta por el desplazamiento a Granada, de los menores y de la madre, serán compartidos por mitad por ambos progenitores, justificándolos documentalmente; mientras que los de manutención y alojamiento de la madre serán de su cuenta.

- Los gastos de los billetes de avión a Tenerife del padre y los de alojamiento con sus hijos serán compartidos por mitad por ambos progenitores, previa su justificación documental, sin que lo que haya de abonar la Sra. Azucena por todos los conceptos supere los 200 euros mensuales; y los de manutención suyos y de sus hijos por cuenta del Sr. Efrain.

- Los gastos de desplazamiento desde los domicilios o alojamiento a los aeropuertos serán de cuenta de cada progenitor.

1. El resto de las medidas acordadas en la sentencia se ratifican.

2. Se imponen a D. Efrain el pago de las costas causadas con su recurso de apelación y no se imponen las causadas con las del recurso de Dª Azucena.

3. Devuélvase el depósito constituido para el recurso de Dª Azucena y se decreta la pérdida del constituido por D. Efrain.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 150/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA