Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 1168/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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N.I.G.: 2512048220110388127

Recurso de apelación 1168/2019 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1476/2018

Parte recurrente/Solicitante: Rodolfo

Procurador/a: CARMEN FONTOVA MIQUEL

Abogado/a: Maria Andrea Lombana Barrero

Parte recurrida: Rebeca

Procurador/a: Mªjosé Altisent Camarasa

Abogado/a: Luis Alberto Mir Arner

SENTENCIA Nº 150/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 28 de febrero de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1476/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instáncia nº 7 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora CARMEN FONTOVA MIQUEL, en nombre y representación de Rodolfo contra la Sentencia de fecha 09/07/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mªjosé Altisent Camarasa, en nombre y representación de Rebeca.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Acuerdo DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por D/Dª Rodolfo contra D/Dª Rebeca.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas presentada por el Sr. Rodolfo al considerar que no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias en la capacidad económica del actor respecto a la existente al tiempo en que se dictó la sentencia de divorcio en el año 2011, y tampoco respecto al año 2015 cuando se desestimó la demanda de modificación instada por el Sr. Rodolfo, por lo que no procede modificar el importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos menores, fijada en 400 euros al mes por cada uno de los dos hijos.

El demandante interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e infracción del art. 233-7 del Código Civil de Cataluña (CCCat.). En desarrollo del motivo aduce que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes o que han sido valoradas de forma incorrecta porque las pruebas practicadas acreditan la alteración sustancial producida y la imposibilidad de hacer frente al importe de la pensión, intentando cumplir con la obligación alimenticia en la medida que lo permiten sus posibilidades económicas, refiriéndose el apelante a la situación económica de cada una de las partes en el año 2011, cuando ambos progenitores gestionaban conjuntamente la sociedad DIRECCION000, y a la situación existente en la actualidad, tanto en relación con este negocio como en lo que se refiere a los bienes inmuebles, no habiendo tenido en cuenta en la sentencia que el local comercial que pertenecía a la sociedad se lo adjudicó la Sra. Rebeca, continuando la ejecución hipotecaria contra el actor por el importe restante de 14.400 euros, y que la vivienda de DIRECCION001 también se la adjudicó la Sra. Rebeca, por lo que no puede afirmarse que la situación económica de ella es la misma, y además desde el año 2011 convive con su nueva pareja en la vivienda que constituyó el domicilio familiar, estando desde el año 2016 embargado el 50% de que le pertenece al Sr. Rodolfo en dicho inmueble, por lo que con posterioridad al divorcio ha perdido todas las propiedades que le pertenecían, y carece de saldos bancarios. En cuanto a los inmuebles de DIRECCION002 ostenta la titularidad de terceras o cuartas partes indivisas, junto con sus hermanos, y están gravados con el usufructo universal a favor de su madre, sin que dichas propiedades le generen renta alguna, encontrándose embargadas por deudas familiares. Respecto a su situación laboral aduce que sus respuestas no han sido evasivas ni contradictorias, manifestando que sus ingresos son mínimos, derivados de la explotación de algunas máquinas recreativas, según consta en las declaraciones de renta aportadas, sin que los beneficios que puede obtener de cuatro maquinitas infantiles como las que aparecen en las fotografías le permitan abonar mensualmente la pensión de 800 euros al mes y efectuar el pago de las deudas que tiene, habiendo acreditado igualmente que ha estado varios años dado de alta como demandante de empleo y que actualmente se encuentra tramitando una incapacidad absoluta por una lumbalgia invalidante y por depresión, viviendo con la ayuga económica de su madre, y sin vehículo propio, a diferencia de la Sra. Rebeca, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, tiene trabajo estable con ingresos de 1.800 euros al mes, vehículo comprado con los fondos de la sociedad DIRECCION000 y diversos bienes inmuebles, concluyendo que todas estas circunstancias no han sido debidamente analizadas ni valoradas por la juzgadora de instancia y que dada su situación económica real y acreditada es evidente que no tiene el nivel de vida que tenía al tiempo de la ruptura matrimonial, interesando por ello que se modifique la sentencia recurrida y se revise el importe de la pensión de alimentos fijando la cantidad de 80 euros mensuales para cada hijo, con los incrementos anuales de IPC, y con contribución a los gastos extraordinarios en sentido estricto en una proporción de 40% a cargo del padre y 60% a cargo de la madre.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 775 de la LEC, en relación con el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña, tanto las medidas convenidas por los progenitores como las que, en su defecto, acuerde el Juez, pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio en atención a circunstancias sobrevenidas, debiendo tratarse de un cambio o alteración sustancial respecto de las concurrentes en el momento de aprobarlas o acordarlas, pudiendo incluso preverse anticipadamente, en el propio convenio regulador o en la sentencia, las modificaciones pertinentes ( art. 233-7-2 y 3 CCCat.)

Por tanto, como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones, para poder acordar una modificación de medidas es preciso que se sustente en la aparición de hechos o situaciones nuevas, imprevistas, o que no fueron tenidas en cuenta al establecer la medida cuya revisión se insta, y ha de tratarse de una alteración sustancial y trascendente, de relativa importancia que, además, revista un cierto grado de permanencia y duración en el tiempo, no transitoria ni meramente coyuntural. Y en todo caso la pretensión de modificación está condicionada a la cumplida acreditación por parte de quien demanda ( art. 217-3 de la LEC) de que la alteración, con los requisitos dichos, ha tenido lugar, generando una variación de la situación persistente al tiempo de adoptar la medida que se quiere modificar.

De acuerdo con estos criterios y atendiendo al resultado que ofrece el material probatorio procede acoger, siquiera parcialmente, las alegaciones del apelante cuando aduce que las pruebas practicadas revelan la existencia de circunstancias sobrevenidas que no han sido debidamente valoradas en la sentencia de primera instancia, y de las que se desprende, como seguidamente veremos, que ha disminuido considerablemente la capacidad económica del Sr. Rodolfo, a diferencia de lo que sucede en cuanto a la Sra. Rebeca, cuya capacidad económica se ha incrementado de forma sustancial, apreciando en definitiva que sí concurren los requisitos antes mencionados para la procedencia de la modificación instada.

Al haberse tramitado un procedimiento de modificación de medidas con anterioridad al que nos ocupa habrá que tener en cuenta no sólo la situación existente cuando se produjo el divorcio ( sentencia de 19-10-2011) sino también la concurrente cuando se instó la primera modificación de medidas, que fue desestimada por sentencia de 27-5-2015, considerando en esta última sentencia que, al igual que sucedió en 2011, el Sr. Rodolfo intentaba ocultar su verdadera situación económica y patrimonial, y que seguía sin poder determinarse cuales eran los verdaderos ingresos que percibía por la explotación de las máquinas recreativas, bien fueran las de la sociedad DIRECCION000 que continuó explotando tras el divorcio o bien las adquiridas con posterioridad, con las que habría constituido una nueva sociedad en el año 2013, indicando igualmente en la sentencia que no podía admitirse que en el procedimiento de modificación se estuviera intentando revisar lo acordado en la sentencia de divorcio de 2011, aportando medios de prueba que no se presentaron entonces, insistiendo en la falta de ingresos al tiempo que se afirmaba que era el Sr. Rodolfo quien hacía frente a todas las cargas hipotecarias, lo que resultaba contradictorio, al igual que mantener durante años un negocio que se calificaba de ruinoso, rechazando por ello todas aquellas alegaciones que ya quedaron analizadas en el proceso de divorcio.

La resolución recurrida tiene en cuenta lo expuesto en las referidas sentencias de 2011 y 2015 y centra sus argumentos, fundamentalmente, en la actividad económica actual del Sr. Rodolfo, destacando que admite cierta actividad puntual en la explotación y reparación de máquinas recreativas pero que no concreta los beneficios obtenidos, insistiendo en su precariedad económica y respondiendo con respuestas evasivas, considerando incongruente y contradictorio que se mantenga la actividad a la vista de las pérdidas que se reflejan en las declaraciones de IRPF. Se alude igualmente a la declaración testifical del Sr. Teodosio, de la que resulta que el actor explota unas 8 o 9 máquinas recreativas, y a las fotografías de varias máquinas aportadas por la demandada en las que consta el teléfono del Sr. Rodolfo, considerando, en definitiva, que la pruebas practicadas no arrojan luz sobre su capacidad económica actual ni permiten establecer una comparativa con la existente en 2011 y 2015, resultando que en cuanto al patrimonio la situación es la misma que en 2011 y 2015, salvo las modificaciones en un local y una vivienda de DIRECCION001, por los embargos derivados del impago, y en cuanto a la Sra. Rebeca, su situación también es la misma, sin que conste mejoría en su capacidad económica y patrimonial.

TERCERO.-Pues bien, una vez reexaminadas las actuaciones hemos de coincidir con la juzgadora de instancia en que sigue sin estar claro el concreto número de máquinas recreativas que explota el Sr. Rodolfo y sus ingresos mensuales, pues aunque puedan ser fluctuantes es evidente que ha de llevar un control y que obran en su poder los documentos referidos a las máquinas que adquirió con posterioridad al divorcio o durante la tramitación del primer procedimiento (cuando ya explotaba algunas de las máquinas de DIRECCION000 y otras que había adquirido) y también los documentos referidos a la recaudación que obtiene, siendo sus explicaciones al respecto un tanto confusas y contradictorias pues por más que insista en su precariedad económica lo cierto es que ni siquiera los concreta de forma aproximada (en el recurso dice que obtiene unos ingresos de unos 300 euros al mes), y que sigue sin aportar datos precisos sobre las máquinas que gestiona y los rendimientos que obtiene, no pudiendo considerarse como prueba suficiente la continua remisión a las declaraciones de IRPF, que ciertamente arrojan resultados deficitarios, pero que no pueden considerarse concluyentes ni reveladoras de su verdadera situación económica desde el momento en que esa situación de pérdidas (supuestamente) se viene manteniendo invariable durante años, y tan es así que el negocio de explotación de máquinas recreativas ya se decía deficitario en los ejercicios 2008 a 2010, en el momento del divorcio, aportando entonces las declaraciones de IRPF y la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad DIRECCION000 de 2010, con un resultado del ejercicio de -39.951,74 euros, indicando al respecto en la sentencia de apelación (Fundamento de Derecho segundo) que los datos que aportaban esos medios de prueba '...difícilmente pueden considerarse como clarificadores teniendo en cuenta que según manifestó en el juicio la Sra. Rebeca los ingresos de la sociedad -dedicada a la explotación de máquinas recreativas- se nutren de la recaudación de las máquinas, y la mayor parte de los mismos no se declaraban constante matrimonio, siendo ella la que antes de la crisis conyugal se encargaba de hacer las facturas y de llevar la documentación a la gestoría...',indicando también que ' según las referidas declaraciones de IRPF los rendimientos del trabajo obtenidos por el Sr. Rodolfo en el ejercicio 2008 fueron de 18.668,62 € netos en el ejercicio 2008, y de 16.948 € netos en 2.010. No constan los correspondientes al ejercicio 2009 (...), pero es evidente que tales ingresos no se compadecen con la capacidad adquisitiva que se desprende de los diversos bienes inmuebles de los que son titulares los cónyuges (...). Todo ello teniendo en cuenta que los ingresos del matrimonio eran únicamente, según dijo la Sra. Rebeca, los procedentes de la explotación de este negocio, que ascendían a unos 5.000 o 6.000 euros antes de la ruptura del matrimonio, y de unos 10.000 o 12.000 euros en los años más favorables para el negocio. En consecuencia, ha de colegirse que las referidas declaraciones aportadas por el apelante no constituyen prueba objetiva de sus ingresos ni de la verdadera realidad económica del negocio que explota'.

En su escrito de demanda indica el Sr. Rodolfo que el 90% de las máquinas que quedan de DIRECCION000 y algunas otras que son de su exclusiva propiedad se encuentran en poder de la empresa DIRECCION003, para la que trabaja la demandada Sra. Rebeca, y el resto de las máquinas recreativas de DIRECCION000, un 10% aproximadamente, están actualmente repartidas en diversos bares de Lleida y DIRECCION004, sin poder tener acceso a ellas ni a su recaudación, porque la Sra. Rebeca se ha adueñado por completo del negocio familiar, indicando también que sus ingresos son prácticamente inexistentes en la actualidad, encontrándose en situación de desempleo, sin percibir prestación ni subsidio, y en situación de baja médica por diversas patologías.

Los documentos aportados junto con la demanda, y en la vista, acreditan estos dos extremos, desempleo, sin prestación, y baja médica desde septiembre de 2017 a enero de 2018, por patología psiquiátrica , constando igualmente que está tramitando el reconocimiento de la incapacidad permanente, por limitaciones funcionales derivadas de artrosis vertebral generalizada, constando en el informe de salud aportado en la vista que padece sucesivas crisis de cervicalgia y lumbalgia que son incapacitantes, y que además presenta un trastorno ansioso-depresivo de varios años de evolución, con difícil respuesta al tratamiento que le incapacita para una actividad laboral continuada.

Ahora bien, al igual que sucedía en los anteriores procedimientos la falta de ingresos y la situación cercana a la indigencia que pretende hacer valer resulta más que cuestionable si se repara en que desde el año 2013 ( sentencia de 5-12-2013, documento nº7 de la demanda) se acordó la disolución de la sociedad DIRECCION000, ordenando su disolución, con apertura de la liquidación, nombrando al Sr. Rodolfo como liquidador, por lo que en virtud de dicho cargo pudo haber procedido a realizar las operaciones de liquidación de la sociedad. Cierto es que los documentos aportados por el demandante acreditan que desde el año 2011 ha presentado diversas denuncias por apropiación indebida de las máquinas por parte de la Sra. Rebeca, pero igualmente consta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones acordado en sede penal por auto de 17-6-2013 (documento nº4 de la contestación), sin que se haya acreditado el devenir de las denuncias presentadas con posterioridad a esa fecha, y tampoco consta actuación alguna desplegada ante el Juzgado de la Mercantil hasta el mes de marzo de 2018 (documento nº1 incorporado el documento nº28 aportado en la vista), en fechas próximas a la interposición de la demanda de modificación que ha dado lugar a este procedimiento, y ello pese a los requerimiento de la Sra. Rebeca para que rindiera cuentas al respecto.

Al margen de lo anterior, en la demanda de modificación de medidas instada en el año 2014 (procedimiento de modificación nº572/2014) ya exponía el Sr. Rodolfo similares argumentos, refiriéndose también a la disolución acordada judicialmente, para después indicar que al no poder explotar el negocio tuvo que darse de alta como autónomo y continuar el negocio de máquinas recreativas por cuenta propia, adquiriendo máquinas en su mayor parte de segunda mano, y en mal estado, actividad ésta con las que decía en aquella demanda que obtenía exiguos ingresos, con los que no podía hacer frente a los innumerables gastos.

La demanda de modificación fue desestimada, y en la demanda rectora del presente procedimiento nada se dice sobre la actividad emprendida como autónomo ni sobre aquellas máquinas, por lo que surge el interrogante de cuál fue el devenir de una y otras, manifestando el Sr. Rodolfo en prueba de interrogatorio que al tiempo del divorcio sí constituyó una sociedad, con un tal Sr. Francisco, de Huesca, y que ambos aportaron dinero para la SL, y compraron una furgoneta de segunda mano, para seguidamente indicar que ya no tiene esa sociedad, y que no fue adelante porque faltaban papeles y no la podía explotar. Ninguna prueba se ha aportado para acreditar tales afirmaciones, pese a la facilidad probatoria al tratarse de datos y circunstancias de fácil acreditación mediante prueba documental ( arts. 217-7 de la LEC) o bien mediante la testifical de aquél socio, constando en cambio, en la sentencia de divorcio y en la de apelación de fecha 27-2-2013, que la nueva sociedad se había constituido en febrero o marzo de 2011 , con un total de 16 o 17 máquinas, y que el gestor y testigo Sr. Rosario manifestó que se trataba de una empresa nueva, por lo que en aquél momento era pronto para poder saber cómo evolucionaria en el mercado. Por otro lado, las manifestaciones del Sr. Rodolfo contrastan con las del testigo Sr. Teodosio, pues aunque se refirió a sus dificultades económicaS también indicó que de vez en cuando arregla máquinas recreativas 'por ahí', y que sabe que explota algunas máquinas porque le ha acompañado en alguna ocasión cuando va a hacer la recaudación, en DIRECCION005, en DIRECCION006 de Zaragoza, y en el DIRECCION007 de Huesca, ignorando cuando recauda, y el número exacto, pudiendo ser unas 10 o 15 máquinas.

De lo anterior resulta que no cabe conferir la plena verosimilitud que se pretende a las reiteradas alegaciones y manifestaciones vertidas por el del Sr. Rodolfo sobre su precaria situación económica, sin perjuicio de admitir que el devenir de los acontecimientos, con sucesivos procedimientos de ejecución al no haber hecho frente a las obligaciones contraídas frente a las entidades bancarias y a las impuestas en la sentencia de divorcio revelan, cuando menos, un empeoramiento cierto de su situación económica, al que también contribuye su estado de salud, por las patologías que presenta, que dificultan la obtención de ingresos en cuantía similar a aquélla que se tuvo en cuenta cuando se fijó el importe de la pensión alimenticia, y a ello se añade la pérdida de parte de los inmuebles que tenía en aquel momento pues aunque conserva la propiedad de los bienes adquiridos por herencia de su padre -compartida con sus hermanos, y de los que es usufructuaria la madre, estando también alguno de ellos embargados, según los documentos obrantes en autos- no cabe decir lo mismo de la mitad indivisa del local-almacén de DIRECCION008 ni del apartamento y plazas de parking de DIRECCION001, todos ellos subastados para hacer frente al impago de las pensiones y/o a las obligaciones contraídas frente a la entidad bancaria, corriendo la misma suerte la mitad indivisa que le corresponde en la vivienda familiar en DIRECCION008.

Por lo demás, las alegaciones de la parte demandada sobre el reiterado incumplimiento de la obligación de pago de las pensiones alimenticias vienen refrendadas por la existencia del procedimiento de ejecución de sentencia derivada del impago, si bien, los documentos aportados en el acto de la vista acreditan que, al menos desde finales del año 2016 el Sr. Rodolfo viene haciendo de forma regular ingresos mensuales para pago de las pensiones, por cantidades muy inferiores a las fijadas en la sentencia de divorcio (entre 60 y 200 euros mensuales), pero evidenciando al menos la voluntad de cumplimiento, según dice, acorde a sus posibilidades económicas, lo que revela que no son tan inexistentes como pretende hacer ver.

CUARTO.-Incide el apelante en su recurso, como también lo hizo en su demanda, en las circunstancia actuales de la Sra. Rebeca y a su situación económica mucho más favorable que la del Sr. Rodolfo.

La sentencia de primera instancia considera que no se ha producido modificación sustancial respecto a las circunstancias concurrentes en 2011 y 2015, apreciación ésta que la Sala no puede compartir a la vista del resultado que ofrecen las pruebas practicadas, considerando en cambio que ya no concurre la limitada capacidad económica de la Sra. Rebeca que se puso de manifiesto en el procedimiento de divorcio y que determinó que la obligación de hacer frente a las necesidades alimenticias de los hijos menores recayera fundamentalmente sobre el Sr. Rodolfo, fijando incluso en favor de la Sra. Rebeca una prestación compensatoria de 500 euros al mes, durante un año.

Analizando las circunstancias concurrentes en la actualidad, en primer lugar, en lo que se refiere a la situación personal y a la convivencia con su nueva pareja en el que fuera domicilio conyugal, tal circunstancia fue negada por la Sra. Rebeca en prueba de interrogatorio, admitiendo que tiene pareja, pero añadiendo que no residen juntos sino que cada uno vive en su domicilio.

Se trata de una circunstancia relevante, tanto por lo que comporta la convivencia con un tercero en orden a sufragar los suministros y gastos cotidianos como, especialmente, por las implicaciones que pudiera tener en cuanto al uso de la vivienda, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial sobre la materia. Ahora bien, ninguna prueba se ha practicado que corrobore debidamente las alegaciones del actor y contradiga las de la demandada. En la vista ambas partes aportaron prueba Más documental, admitiéndose entre otras, como documento nº28 de la demanda, un CD en el que están incorporados diversos documentos, entre ellos, uno con el título 'Mobi 3 Steps Detectives 2014', consistente en las averiguaciones efectuadas en el año 2014 por un detective privado por encargo del Sr. Rodolfo, constando en ese documento que el 13 de marzo de 2014 se realizó visita al domicilio de DIRECCION008, en la CALLE000 nº NUM000, comentando los vecinos que en la vivienda reside la Sra. Rebeca, en compañía de un hombre que es Mosso dŽEsquadra, lo que vendría a coincidir con las alegaciones del demandante, tanto en este procedimiento como en las denuncias interpuestas contra la Sra. Rebeca y el Sr. Pablo Jesús, de las que obra copia en este procedimiento, si bien, dicho documento resulta claramente insuficiente para acreditar un dato tan relevante como el que nos ocupa, no habiendo propuesto el actor ninguna otra prueba que avale lo que se dice, por manifestaciones de terceros, en ese documento, por lo que habiendo sido negado por la demandada, la falta de prueba debe conducir al rechazo de las alegaciones del apelante en lo que al particular se refiere, debiendo subrayar que se trata de una circunstancia cuya acreditación, de ser cierta, no reviste especial dificultad probatoria, siendo el demandante quien debe acreditar cumplidamente los hechos en que funda su pretensión ( art. 217-2 de la LEC).

En segundo lugar, por lo que se refiere a su situación laboral y sus ingresos, de la misma manera que se está reprochando al Sr. Rodolfo su falta de claridad y transparencia, la misma falta de transparencia es predicable de la Sra. Rebeca, especialmente en relación con las máquinas recreativas existentes en el establecimiento en el que trabaja, existiendo fundadas razones para entender que está ocultado información.

En su escrito de 25-6-2019 la Sra. Rebeca da respuesta al requerimiento efectuado, a solicitud del actor, para que aporte inventario de las máquinas recreativas y de entretenimiento instaladas en el local de la CALLE001 nº NUM001 , indicando si hay alguna de DIRECCION000 o del Sr. Rodolfo, así como los datos de las personas que realizan la recaudación de las mismas, aportando en su caso los contratos de explotación, respondiendo la Sra. Rebeca en el referido escrito que no dispone de máquinas instaladas en dicha lugar, ni de la sociedad DIRECCION000 ni del Sr. Rodolfo.

Estas afirmaciones no se compadecen con lo que se refleja en el certificado emitido en el año 2015 por el administrador único de la sociedad DIRECCION003 (documento nº27 aportado por el actor en la vista) en el que indica que esta sociedad adquirió en el año 2003 el negocio de DIRECCION009 y que la Sra. Rebeca presta servicios en el dicho negocio desde el año 2012, añadiendo que 'en cuanto a las máquinas recreativas presentes en el local, en el momento del desahucio de DIRECCION009 constaba un contrato entre ésta sociedad y DIRECCION000, titular de las máquinas, sin que hasta la fecha haya sido posible efectuar la novación o un nuevo contrato por estar pendiente la adjudicación de la titularidad de las máquinas, según nos informa la propia trabajadora', añadiendo por último que las máquinas se hallan en el local provisionalmente en espera de poder suscribir el contrato con quien acredite la titularidad de las máquinas, bien sea DIRECCION000, o bien la propia Sra. Rebeca, y que hasta ese momento la Sra. Rebeca es legal depositaria de dichas máquinas, y DIRECCION003 permite su explotación como parte de las condiciones laborales de su empleada.

Lo anterior entra en clara colisión con lo que manifiesta la Sra. Rebeca, tanto en el escrito antes mencionado, de 25-6-019, como en prueba de interrogatorio, indicando que las máquinas que tenía DIRECCION009 eran de la sociedad DIRECCION000, pero que no sabe quién las explota ni quién se queda la recaudación.

Además, estas manifestaciones han de ponerse en relación con lo que se decía al tiempo del divorcio, acudiendo para ello a la sentencia de apelación, de 27-2-2013 (documento nº1 de la contestación a la demanda), que confirma la procedencia de lo acordado en la de primera instancia que fijó la pensión alimenticia en 400 euros al mes para cada hijo, y 500 euros al mes, durante un año, en concepto de prestación compensatoria para la Sra. Rebeca, indicando la sentencia de primera instancia que los ingresos que ella percibía con la nueva actividad empresarial en el mismo sector eran 'de unos 350 euros al mes, si bien no consta información ni documento que permita contrastar este cifra' .

En la sentencia de apelación se alude (fundamento de derecho segundo) a los importantes ingresos que constante matrimonio percibían los cónyuges a través de la sociedad DIRECCION000, indicando que no se había podido conocer el número exacto de las máquinas recreativas que explotaba la sociedad, ni las del nuevo negocio que había iniciado por su cuenta el Sr. Rodolfo, señalando también que no se sabía cuántas eran las que había adquirido el Sr. Rodolfo en fecha 3-1-2011, según contratos aportados en la vista, no habiendo precisado cuantas son, 'ni si son todas las que pertenecían a la sociedad además de las ubicadas en el establecimiento-parque infantil DIRECCION009 de Lleida, de cuya recaudación se encarga la Sra. Rebeca tras la ruptura de la pareja'(la cursiva es nuestra). También se decía que tras crisis conyugal cada uno había decidido emprender por su cuenta la misma actividad, que la Sra. Rebeca se había visto apartada de la gestión de la sociedad DIRECCION000 (Fundamento tercero) y que 'la Sra. Rebeca tampoco ha desplegado el esfuerzo probatorio que le es exigible (no constan sus declaraciones de renta, sus cuentas bancarias ni los resultados de la nueva empresa que gestiona junto con su hermano) pero lo que resulta indudable es que ya no dispone de los ingresos que percibía por su trabajo para la sociedad DIRECCION000., ni de los beneficios que ésta pudiera generar -se ignora cuántas son exactamente las máquinas que le quedan después de la transmisión efectuada en diciembre de 2010 y de las adquiridas por el Sr. Rodolfo-, y que las máquinas que ella explota de las que pertenecen a la sociedad se reducen a 5, sin que exista dato alguno que permita corroborar las manifestaciones del Sr. Rodolfo cuando indica que eran las más rentables, extremo éste que niega la Sra. Rebeca, y que bien habría podido contrastarse si se hubiera aportado la documentación contable de la sociedad en la que han de reflejarse tales datos...'.

Por último, al mantener la decisión adoptada en primera instancia sobre la procedencia de la prestación compensatoria, la sentencia de apelación argumenta, en su Fundamento de Derecho cuarto, que '... tras el divorcio su capacidad económica (del Sr. Rodolfo) es similar a la que disfrutaba constante matrimonio porque, en definitiva, bien a través de la sociedad o bien a través del nuevo negocio al que ha incorporado las máquinas compradas a la sociedad y las de nueva adquisición, sus ingresos no habrán experimentado una sustancial variación, a diferencia de lo que le sucede a la Sra. Rebeca que, por las razones ya indicadas, se quedó sin trabajo como consecuencia de la ruptura y ha visto reducidos considerablemente sus ingresos y su nivel de vida respecto al que mantenía y disfrutaba durante el matrimonio, por lo que no resulta incorrecta la conclusión sentada por el juzgador de instancia al considerar que concurre el presupuesto del perjuicio o empeoramiento económico al que se subordina en el art. 233-14 C.C.Cat el reconocimiento de este derecho a la prestación compensatoria, y ello con independencia de que haya emprendido tras la ruptura un nuevo negocio, por ser evidente queen este caso sí está partiendo de cero -a diferencia del Sr. Rodolfo que, según sus manifestaciones, simplemente habría continuado la misma actividad anterior, ahora con otro nombre comercial-, por lo que su situación económica necesariamente habrá de necesitar un periodo de tiempo para consolidarse y poder alcanzar similar estatus económico al que ostentaba constante matrimonio, cumpliendo así esta prestación la función reequilibradora que le es propia'.

QUINTO.-Esta era la situación económica de uno y otro progenitor que se tuvo en cuenta al fijar el importe de la pensión alimenticia que debía satisfacer el Sr. Rodolfo, y por lo que se refiere a la capacidad económica que entonces tenía la Sra. Rebeca, lo expuesto en la sentencia de divorcio (tanto en primera instancia como en apelación) evidencia que dista considerablemente de la existente actualmente, pues además de sus imprecisas manifestaciones sobre las máquinas recreativas existentes en el establecimiento en el que trabaja , y del devenir de aquella sociedad que estaba gestionando con su hermano (sobre la que nada se sabe) y de la que decía obtener unos 350 euros al mes, lo que resulta incuestionable es que después del divorcio empezó a trabajar como asalariada, primero para la sociedad DIRECCION009, y después para DIRECCION003, ascendiendo actualmente sus ingresos mensuales a 1.220 euros netos, incluyendo pagas extras, según las últimas nóminas aportadas del año 2019, cantidad ésta a la que habría que añadir lo que pudiera estar percibiendo por las maquinas recreativas que continuó explotando, según se indicó en el momento del divorcio, que a su vez viene a coincidir con lo que se argumentaba en el auto de sobreseimiento de fecha 17-6-2013 dictado en las Diligencias previas nº365/2013 seguidas por la denuncia de apropiación indebida interpuesta por el Sr. Rodolfo (documento nº4 de la contestación a la demanda), indicando dicha resolución que las pruebas practicadas acreditan que al proceder a la separación matrimonial, en octubre de 2010, las partes se repartieron las máquinas de DIRECCION000, no habiendo acreditado que la Sra. Rebeca se apropiara de las maquinas sino que únicamente ha seguido explotando las que le fueron adjudicadas según aquél reparto.

Similares conclusiones en cuanto a la explotación de algunas máquinas por parte de la Sra. Rebeca (bien fueran aquellas de la sociedad DIRECCION000 a las que se aludía en la sentencia de divorcio o bien otras adquiridas para la nueva actividad emprendida con el hermano) se obtiene de la prueba documental aportada en la vista como documento nº28 de la demanda, en el que se incorporan dos informes emitidos por la Inspecció Territorial de Treball de Llelida en diciembre de 2015, y en febrero de 2016 a raíz de las denuncias presentadas por el Sr. Rodolfo por posibles irregularidades en materia de Seguridad Social, indicando en el último de estos informes que se han efectuado las comprobaciones oportunas, entre ellas la comprobación de las máquinas recreativas existentes en el centro comercial DIRECCION010 y en la empresa DIRECCION003, finalizando dicho informe en el sentido que 'el 2 de noviembre se mantiene una entrevista con la Sra. Rebeca, con DNI ..., se analiza la actividad laboral que realiza tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y su encuadramiento en el sistema de Seguridad Social'.

Al indudable incremento de sus ingresos por razón del trabajo hay que añadir que la capacidad económica del Sra. Rebeca no debe analizarse atendiendo únicamente a los ingresos derivados del trabajo personal pues igualmente hay que atender a su patrimonio inmobiliario, que también se ha incrementado. Así, tiene atribuido el uso y continúa siendo copropietaria junto con el Sr. Rodolfo de la que fuera vivienda familiar sita en DIRECCION008, libre de cargas ya en el momento del divorcio, según consta en el documento nº5 de la contestación a la demanda, (estando actualmente embargado el 50% propiedad del Sr. Rodolfo, en el procedimiento de ejecución por impago de pensiones instado por la Sra. Rebeca, según indicó ella en la vista), y ahora es también usufructuaria al 100% de un local comercial de 56 m2 en DIRECCION011 (Girona), manifestando en la vista que es propiedad de la madre y que pasará a ella cuando fallezca, si bien, según consta en la información obrante en autos, derivada de la averiguación de bienes, la madre es nuda propietaria, y la Sra. Rebeca usufructuaria, por lo que ella es quien tiene derecho a los rendimientos de dicho local comercial, sobre el que no se ha acreditado si produce o no rentas o beneficios de algún tipo.

En cuanto al apartamento de DIRECCION001 sito en Avda. CALLE000 NUM000, era propiedad de ambos, habiendo sido embargada la mitad indivisa del Sr. Rodolfo en el mismo procedimiento de ejecución instado por la Sra. Rebeca, manifestando ésta en la vista que la deuda ascendía a unos 70.000 euros, que se sacó a subasta y se lo adjudicó ella, obteniendo así 14.000 euros (quedando el resto pendiente, por lo que continúa la ejecución) y procediendo después a su venta a un tercero. Según la documental obrante en autos (documento nº19 de la demanda) en el procedimiento de ejecución nº73/2013 instado por la Sra. Rebeca, por una deuda de 56.449, 92 euros, se sacó a subasta la mitad indivisa de dicho inmueble, adjudicándosela la ejecutante por 13.403 euros (Decreto de 1-9-2017), procediendo posteriormente a la venta de este apartamento, por un precio de 105.000 euros, previa cancelación de la hipoteca, cuyo importe en ese momento no consta.

En el mismo procedimiento de ejecución nº73/2013 se embargó el aparcamiento, es decir, una tercera parte indivisa de la entidad nº6 o zona abierta al aire libre, compuestas de tres plazas de aparcamiento, demarcadas con los nº NUM002, NUM003 y NUM004, libre de cargas (documento nº19 de la demanda y documento nº5 de la contestación), sin que conste el devenir de dicho embargo.

Por lo demás, según figura en el Decreto de 28-5-2014 dictado en el procedimiento de ejecución nº73/2013 a resultas del mismo también se acordó el embargo de las cuantías pendientes de devolver al Sr. Rodolfo por la Hacienda pública, los saldos en cuentas corrientes y los derechos de crédito que pudiera ostentar frente a la sociedad DIRECCION000.

Lo anterior comporta mayor patrimonio de la Sra. Rebeca, al tiempo que una notable disminución del patrimonio inmobiliario cuya titularidad ostentaba el Sr. Rodolfo, constando igualmente el embargo del local-almacén de DIRECCION008 que utilizaba la mercantil DIRECCION000, por el impago de las cuotas hipotecarias, que determinó el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria por la entidad bancaria, adjudicándose el inmueble la Sra. Rebeca, según explicó en el interrogatorio porque también se había embargado su nómina, procediendo seguidamente a la venta a un tercero, para hacer frente a la deuda hipotecaria, que no quedó cubierta.

Ponderando todas las circunstancias dichas tenemos que, como ya se adelantaba, las pruebas practicadas revelan una alteración sustancial de la capacidad económica del Sr. Rodolfo, que ha empeorado, y también ha empeorado su estado de salud, al tiempo que ha mejorado de forma importante la capacidad económica de la Sra. Rebeca, lo que debe dar lugar a la estimación parcial del recurso y, con él, a la estimación de la demanda de modificación, al quedar acreditada la variación sustancial de las circunstancias que se tomaron en consideración para la fijación de la pensión alimenticia ( art. 233-7 CCCat.), recordando que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades. ( arts. 233-8, 237-7, y 237-9 CCCat), atendiendo a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Hay que tener en cuenta, por un lado, que las necesidades de los hijos menores no han experimentado especial variación ya que acuden a un colegio o instituto público, al igual que en el momento del divorcio, y realizan las mismas o similares actividades extraescolares, según dijo la madre en la vista y, por otro lado, que la suma de 400 euros mensuales para cada uno de ellos a cargo del padre, más la atribución del uso de la vivienda de la que también él es copropietario, se fijó atendiendo a la holgada situación económica de éste, equiparable a la existente constante matrimonio, así como a la difícil situación de la madre, que motivó incluso el reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria durante un año, por lo que habiendo variado sustancialmente una y otra en los términos que han quedado expuestos, no queda ya justificado que las necesidades de los hijos las asuma el padre en la cuantía que se impuso en la sentencia de divorcio, considerando en cambio que ambos progenitores están en disposición de hacerlo en similar proporción, por lo que procede reducir el importe de la pensión a cargo del padre, quedando fijada en 200 euros al mes para cada hijo, cantidad que se considera ajustada y equitativa, adecuándose a la actual situación y a la capacidad económica de los progenitores. Las reducción del importe de la pensión desplegará sus efectos desde la fecha de la presente resolución, al no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en el art. 233-7.3 CCCat que justifique un pronunciamiento distinto.

SEXTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, ni sobre las esta alzada ( arts 394-1 y . 398-2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 1476/2018 y REVOCAMOS parcialmentela citada resolución, en el sentido que la pensión alimenticia a cargo del padre queda fijada en 200 euros al mes para cada uno de los hijos, desde la fecha de la presente resolución, manteniendo lo dispuesto en la sentencia de divorcio de 19-10-2011 en cuanto a la actualización, pago y gastos extraordinarios.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de primera y de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :