Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 207/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0211937
Recurso de Apelación 207/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 18/2016
APELANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADORA: Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
APELADO: D. Evelio
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 14 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 18/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Inmaculada , representada por la Procuradora doña Marta Saint-Aubin Alonso.
De otra, como apelado, don Evelio , representado por la Procuradora doña María Luisa Martín Burgos.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid se dictó Sentencia con nº 34/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta Don Evelio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Martín Burgos contra Doña Inmaculada representada por la Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos: - Se modifican las medidas relativas al hijo menor, Jeronimo establecidas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid en Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2.013 (Autos de Divorcio Contencioso nº 5/2013) y la posterior sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2.015 (Autos de Modificación de Medidsa 3/2014), acordándose las siguientes: 1ª) Se atribuye al padre D. Evelio , la guarda y custodia del hijo menor, Jeronimo , con ejercicio compartido y conjunto de ambos progenitores, de la Patria Potestad sobre el referido menor.

Este ejercicio compartido y conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a la vida del menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil.

2ª- No procede establecer régimen de visitas y estancias de la madre Doña Inmaculada respecto de su hijo menor Jeronimo .

3ª- La madre Dª Inmaculada habrá de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de doscientos (200) Euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del años, en la cuenta, que al efecto designe o tenga designada el padre.

La citada cantidad se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimenten el Índice de precios al consumo, conjunto nacional, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

4ª.- Los gastos extraordinarios que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria del hijo común, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés del hijo, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad y conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento, que se entenderá prestado tácitamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Firme esta resolución expídase testimonio de la presente sentencia al Registro Civil correspondiente.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de veinte dias a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid previa constitución de depósito de cincuenta (50) euros en el número de cuenta de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inmaculada , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Evelio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Inmaculada , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018, de modificación de medidas de divorcio que estima íntegramente la demanda, y acuerda las siguientes medidas, la custodia del hijo menor al padre; la patria potestad compartida por los dos progenitores; no fija régimen de visitas, ni estancias del menor con su madre; una pensión de alimentos con cargo a la madre de 200€ mensuales, actualizable anualmente de conformidad con el IPC y los gastos extraordinarios por mitad, previa notificación del mismo. Se impugna el régimen de estancias y visitas del menor con la madre, y la pensión de alimentos fijada. Se alegan como motivo del recurso primero y único error en la valoración de la prueba, vulneración de los artículos 3.2, 90, 94, 103, 146 CC, 24 CE, alteración en el principio de proporcionalidad en cuanto al pago de la pensión de alimentos y del principio de equidad en el derecho de visitas no beneficiosa para los intereses del menor. Solicita que estimando el recurso, se fije un régimen de visitas de un día inter-semanal, de fines de semana alternos, y mitad de los periodos vacacionales y de Navidad, concretando las fechas y horas de las entregas y recogidas; que se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre de 50€ mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, considera la sentencia conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, sin apreciar una valoración irracional ni arbitraria, por lo que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso realizando alegaciones a los motivos formulados, y a lo que estima de su interés, solicita que se desestima íntegramente el recurso de apelación la confirmación de la sentencia, que se desestima íntegramente el recurso de apelación, condenando a la parte recurrente a abonar las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se alega por la parte recurrente que existe una vulneración de los artículos 3.2, 90, 94, 103, 146 CC, 24 CE, alteración en el principio de proporcionalidad en cuanto al pago de la pensión de alimentos y del principio de equidad en el derecho de visitas no beneficiosa para los intereses del menor.

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que se dictó sentencia de divorcio entre las partes, el 20 de diciembre de 2013, en la que entre otras medidas se acordó la custodia del hijo menor Jeronimo , nacido el NUM000 de 2012, de 7 años en la actualidad, se atribuía a la madre; con posterioridad se pronunció sentencia de modificación de medidas, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el 20 de marzo de 2015, acordando modificar y ampliar el régimen de visitas del menor con el padre; que desde el mes de abril de 2015 el menor permanece con su padre a su cuidado, quien presenta la demanda solicitando su custodia en diciembre de 2016; el menor acude al CEIP DIRECCION000 quien el 2-2-2018, informa que 'el menor cursa el segundo ciclo de Educación Infantil con total normalidad, como cualquier otro alumno, sin ningún indicio por parte del centro que haga sospechar nada de índole negativo'; también los Servicios Sociales de DIRECCION001 emiten informes de marzo de 2018, en el que informan que el padre se involucra en la atención, el cuidado y educación de su hijo; doña Inmaculada alega que el padre ha pre constituida prueba para alejar al menor de su madre, pero nada acredita, percibe desde enero de 2008 la prestación de renta mínima de Inserción social de una cuantía de 400€ en febrero de 2018, alternando con periodos de trabajo por cortos espacio de tiempo, y subsidio por desempleo o prestación, según el Informe de vida laboral; se dictó Auto de Medidas Provisionales de medidas de fecha 27 de julio de 2018; la madre no ha acudido a la vista, no se le ha podido interrogar y no se ha aportado prueba que acredite las manifestaciones de su escrito de contestación y ahora del recurso, de que no ha visto al menor porque el padre se lo ha impedido; la realidad es que la madre no ha tenido iniciativa ninguna para conocer la situación de su hijo menor, tras habérsele impuesto una pena de prohibición de aproximación y comunicación al menor de un año, de la que fue requerida el 16 de agosto de 2016, por tanto cumplida con mucha antelación a la vista de los presentes autos.

Valorando que el menor se encuentra bien adaptado a la nueva situación, y que ninguna prueba se acredita que permita pensar que sea beneficioso para el menor la relación con su madre no procede en las actuales circunstancias fijar ningún régimen de visitas con la madre; sin perjuicio de que acreditadas las circunstancias existentes, y tras un informe pericial psicosocial se pueda valorar la situación, siempre en interés del menor.

Habiéndose respetado la normativa aplicable al derecho del menor a relacionarse con sus progenitores, art.

94 y concordantes del CC, el motivo del recurso en relación con el régimen de visitas, debe decaer.

En el mismo motivo del recurso se alega falta de proporcionalidad en la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 200€ mensuales; teniendo en cuenta que el padre se encuentra aun sin legalizar su situación trabajando según su propias manifestaciones reconocimiento con escasos ingresos entre 450 y 600 € en la vista, que convive con su hijo en una habitación alquilada por la que dice abonar la cantidad de 250€, cantidad media reconocida, que la madre alterna periodos de trabajo y de alta, con otros en que percibe prestación o subsidio además de la renta mínima, debe de colaborar en las necesidades de su hijo, considerándose proporcionado la cantidad fijada de 200€ mensuales, que se encuentra en el mínimo vital necesario para mantener a un menor, en las actuales circunstancias, por lo que debe de mantenerse esa pensión alimenticia.

El motivo debe decaer.



CUARTO.- Costas.

Aun desestimando el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con el hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Inmaculada , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid, en autos de modificaciones de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 18/2016 contra don Evelio , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0207 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe