Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 330/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 330/19
SENTENCIA Nº 000150/2020
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmo. Sr.D.:
PEDRO LUIS VIGUER SOLER ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a diez de marzo de dos mil veinte
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr D. PEDRO
LUIS VIGUER SOLER como órgano Unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado
de 1ª Instancia nº CATORCE de VALENCIA, con el nº 001307/2017, por María Dolores representada por
la Procuradora Dª.SARA GIL FURIO y dirigida por el Letrado D. Eduardo Barrau Bascompte, contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora Dª Mª JOSE SANZ BENLLOCH y dirigido por la Letrada
Dª. Josefa Teresa Rosello Monserrat, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº CATORCE de VALENCIA, en fecha 19 de octubre de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Dª María Dolores , contra la entidad Banco Popular Español, S.A. (actualmente Banco de Santander), y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas 'OBS VT 10-21', de fecha 28.09.2011; condenando a la demanda a estar y pasar por dicha declaración. Y ordeno la recíproca restitución de las cantidades entregadas como consecuencia del contrato, con devolución a la actora de la suma de 5000 euros en concepto de principal, dedudiciendo las cantidades percibidas como rendimientos producidos por las obligaciones subordinadas, más los intereses desde sus respectivos devengos. Debiendo abonar la entidad demandada el interés legal desde la fecha de cargo en cuenta de la actora hasta la Sentencia, y a partir de ésta, el interés del artículo 576 de la LeCiv. Con imposición de costas procesales a la demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 9 de marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (actualmente BANCO DE SANTANDER S.A.) impugna la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Valencia, que declaró la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas 'OBS VT 10-21' de fecha 28 de septiembre de 2011 condenando a la misma a estar y a pasar por dicha declaración, ordenando la recíproca restitución de las cantidades entregadas como consecuencia del contrato, con devolución a la actora de 5.000 € en concepto de principal, deduciendo las cantidades percibidas como rendimientos producidos por las obligaciones subordinadas más los intereses desde sus respectivos devengos, debiendo abonar la entidad demandada el interés legal desde la fecha de su cargo en cuenta hasta la sentencia y a partir de ésta el interés del art. 576 LEC, con imposición de costas a la demandada.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el BANCO DE SANTANDER S.A. como sucesor universal del extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., alegando en síntesis la caducidad de la acción de nulidad, la inexistencia de error en el consentimiento y la imposibilidad de estimar la acción de daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario, solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada con imposición de costas de primera instancia a la parte actora. Conferido traslado a la demandante se opuso al recurso en todos sus extremos solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- Los motivos en los que se articula el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada frente a la sentencia estimatoria de la pretensión anulatoria formulada por la actora son los siguientes: caducidad de la acción, inexistencia de error como vicio del consentimiento e imposibilidad de estimar la acción de resarcimiento por daños y perjuicios ejercitada con carácter subsidiario.

Procede analizar cada uno de dichos motivos con la debida separación para una adecuada claridad expositiva: I.-) Respecto de la caducidad de la acción.- Señala al respecto la STS nº 44/2018 de 31 de enero: 'Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronuncio sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durara cuatro años. Este tiempo empezara a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . '(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias del TS, en particular cabe citar entre las más recientes la STS Pleno nº 89/2018 de 19 de febrero, la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio, nº421/2019 de 16 de julio y la muy reciente STS nº 103/2020 de 12 de febrero.

De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, el comienzo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no puede computarse sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que se invoca como motivo de anulación, en este caso, desde que la entidad emisora BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. quedó intervenida por el FROB en fecha 7 de junio de 2017 perdiendo los inversores el capital invertido, momento en que pudieron hacerse cargo de cuál era la verdadera situación de los instrumentos financieros en los que habían invertido sus ahorros, frente a lo que la actora reaccionó con prontitud, siendo presentada la demanda tan sólo unos meses después, el 10 de noviembre de 2017.

II.-) Respecto del error en el consentimiento.- La entidad apelante alega en su recurso la inexistencia de error vicio en el consentimiento, lo que requiere analizar varias cuestiones, saber: el tipo de producto contratado, la normativa aplicable, el incumplimiento de dicha normativa por la demandada teniendo en cuenta el perfil de la actora y finalmente si existe error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, como afirma la sentencia impugnada.

1.- Obligaciones subordinadas.- Con carácter previo a entrar en el examen de los distintos motivos del recurso, cabe señalar que según la STS nº 614/2016 de 7 de octubre que se remite a la STS nº102/2016, de 25 de febrero, en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. 2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Cabe añadir que en el presente caso la orden de compra de las obligaciones subordinadas es de fecha 28 de septiembre de 2018 por lo que la normativa normativa MiFID ya estaba en vigor en nuestro país.

2.-) Normativa aplicable.- El asesoramiento en la comercialización de productos de inversión complejos exige de las entidades que intervienen en la misma unos especiales deberes de información cuando de la contratación de clientes minoristas se trata -como es indiscutidamente el caso de la demandante- por lo que conviene realizar un somero análisis de la normativa vigente y aplicable al caso para valorar a continuación si ha sido cumplida o no.

Respecto a la normativa que la entidad financiera debía cumplir en el marco de su labor de asesoramiento, debe decirse que en el momento de contratar el producto en cuestión ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/ CE mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio nueva redacción a los art. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (normativa MiFID), normativa que como señala la recientísima STS nº 673/2019 de 16 de diciembre, obliga a clasificar a los clientes en minoristas o profesionales acentuando en el primer caso el deber de las entidades financieras de informar adecuadamente a los clientes sobre los riesgos de los productos de inversión evaluando la conveniencia e idoneidad del producto para el cliente de acuerdo a sus circunstancias económicas y personales.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 establece que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.

Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El 'test de conveniencia', conforme al art. 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado y para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa.

Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el 'test de idoneidad' cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que este clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.' El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En suma, como dice la STS nº 673/2019 citando las SSTS nº 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/2016, de 25 de febrero, siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

3.-) Incumplimiento de dicha normativa por la entidad demandada y perfil de la demandada. A la vista de lo anterior, la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara, cumpliendo escrupulosamente los deberes impuestos por la legislación protectora del consumidor inversor, porque al tratarse de una clienta minorista en absoluto experta en dichos productos, debía informarle sobre la naturaleza y riesgos del mismo de una manera suficientemente detallada para permitir que pudiera tomar decisiones de inversión fundadas. Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter a la clienta a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión; y el test de idoneidad que debe incluir un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.

Por otro lado, según reiterada jurisprudencia debe tenerse presente en este tipo de adquisiciones de productos financieros complejos: a.-) En cuanto al aviso genérico en el contrato u orden de compra sobre la existencia de riesgos, que como señala la sentencia nº 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato, que la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y que se requiere una actividad suplementaria del banco realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del mismo, el modo en que se realizarán las liquidaciones y los riesgos concretos que asume el cliente ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

b.-) Que respecto a la trascendencia de la información contenida en el propio contrato de suscripción debe tenerse presente también la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 que declara: 'la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excitabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )'.

c.-) Que como señalan las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios o presuponer que la tiene por la adquisición previa de otros productos de riesgo en condiciones de información desconocidas.

4.- Que incluso es irrelevante que el cliente haya contratado productos financieros complejos con anterioridad, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida.

Como ya declaramos en las sentencias num. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no esta omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

En el presente caso es evidente el perfil minorista de la demandante, por un lado, y la insuficiencia de la información suministrada, por otro.

En efecto, la prueba practicada evidencia que la demandante es una funcionaria jubilada, con título de Bachiller Elemental, que en absoluto puede ser considerada experta inversora en productos financieros. Por otro lado, según resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe precisar que no pierde dicha condición de minorista por el hecho de haber contratado otros productos financieros, sobre todo si se tiene en cuenta que la mayoría de ellos no pueden considerarse como productos de riesgo -mucho menos productos financieros complejos- y que además eran posteriores a la fecha de adquisición de autos (las obligaciones subordinadas se adquirieron el 28 de septiembre de 2011 mientras que los restantes productos de inversión son de fecha posterior a 2013).

En efecto, la mayor parte de las inversiones de la demandante consistían -y así se reconoce en el propio escrito de interposición del recurso- en plazos fijos, cuentas corrientes, depósitos de valores y fondos de inversión, y sólo invertía una mínima parte de sus ahorros en productos de riesgo (así se desprende del documento nº 6 de la demanda y del escrito remitido por el Banco Mediolanum a requerimiento del juzgado), lo que confirma su perfil conservador.

Por otro lado las obligaciones subordinadas se adquirieron por iniciativa de la entidad bancaria, que fue quien los ofertó a la demandante, lo que implica que hubo un efectivo asesoramiento en la contratación, por lo que cobra especial relieve la insuficiencia de la información facilitada ya que le correspondía a la entidad bancaria llevar a cabo una labor activa y responsable de asesoramiento que además tiene la carga de demostrar, cosa que no ha hecho en el presente caso, siendo las declaraciones de sus empleadas en juicio muy genéricas, vagas e imprecisas al no recordar el supuesto de autos en concreto.

A todo ello cabe añadir que aunque la demandante recibió el documento informativo, dicha entrega se produjo el 28 de septiembre de 2011, es decir, el mismo día que la orden de compra (documentos nº 10 de la demanda y nº 12 y 13 de la contestación), lo que significa que información y compra se realizaron en unidad de acto sin respetar la mínima antelación exigible para una adquisición debidamente informada, por lo que con ello se impidió que la actora pudiera estudiar el documento y las características del producto y formular las correspondientes preguntas acerca de las dudas que le surgieran, en suma, se proporcionó dicho documento informativo como un mero trámite, de forma burocrática, desde luego sin cumplir las exigencias de la normativa de protección de los consumidores minoristas, y además, y finalmente, tampoco se realizaron los preceptivos test de conveniencia y de idoneidad.

Hubo pues una muy deficiente información de los riesgos del producto, por lo que el asesoramiento no sirvió para obtener un consentimiento debidamente informado, ya que se desdeñaron instrumentos normativos que deberían haber evitado la contratación en el caso, debiendo calificarse todo ello como un grave incumplimiento por la entidad bancaria de los deberes que le incumbían al realizar dicha labor de asesoramiento. A la vista de la información facilitada en el momento de celebración del contrato que antes se ha descrito, no puede sino considerarse infringidos los preceptos antes citados, arts. 79 bis de la LMV y los correspondientes del RD 217/2008, pues no se solicitó al cliente información bastante sobre sus conocimientos, experiencia y situación financiera; es claro por tanto que la entidad recomendó un producto complejo y de riesgo que no era idóneo para el perfil y objetivos de inversión de la demandante como han quedado definidos anteriormente sin prueba en contrario, y suponía la asunción por el cliente de unos riesgos incompatibles con dichos objetivos. No consta que la entidad bancaria facilitara información previa clara y comprensible sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, ni se ha probado que se expusieran de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos de los productos a contratar. Todo ello evidencia que la representación que la parte actora podía hacerse del producto contratado no se adecuaba a la realidad del mismo, esto es, no se ha justificado que el producto fuese el más adecuado a la finalidad perseguida por el cliente, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, dado el perfil minorista de la parte actora, que el banco tenía que asegurarse de que comprendía la naturaleza del producto financiero y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y de alto riesgo, ya que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero. Sin embargo, no ha probado que se hubiera cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre la conveniencia del producto, su situación financiera, obviando la relevancia de la normativa protectora de los inversores minoristas.

En suma, de conformidad con lo dicho resulta que la actora tenían un perfil de cliente minorista, no profesional, y dicha calificación, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, 'implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él'.

4.-) Información deficiente y error como vicio del consentimiento. Nulidad del contrato.- Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable. La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato.

Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable. El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las obligaciones subordinadas debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento.

Atendido el incumplimiento de los deberes de información antes aludidos, si bien ello no determina por si misma la existencia de error en el consentimiento, permite presumirlo, por cuanto conlleva presumir la falta de conocimiento del cliente respecto al producto contratado y sus riesgos. El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento por la entidad demandada de su deber de informar previamente a la suscripción de las obligaciones subordinadas conforme a la normativa le exigía, de la naturaleza y los riesgos asociados a dicho producto, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión, el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de las cuotas participativas y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados al producto evidencia que la representación mental que la parte actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que contrató un producto complejo y de alto riesgo.

Como ya se ha señalado, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia -estimándose correcta la valoración probatoria realizada- no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos. Es evidente que la demandante carecía de conocimientos financieros, su perfil estaban muy alejado del propio de un inversor experto y la información que recibió de la entidad fue sumamente deficiente, correspondiendo a la misma la prueba de acreditar que dicha información fue adecuada y suficiente según reiterada jurisprudencia.

La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos, cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio del consentimiento, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, como ha señalado la jurisprudencia reiteradamente, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error no le es excusable al cliente.

Por tanto, la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió a la actora conocer las características del mismo, comporta la nulidad del contrato ante la existencia de error como vicio del consentimiento ( art. 1262, 1265 y 1266 CC), error que es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y que es excusable por cuanto no puede ser imputado a los actores por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

No puede admitirse que la parte actora no empleara la diligencia debida, puesto que la firma de la documentación se realizó indiscriminadamente y sin haber sido debidamente informada de las características del producto, por lo que desconocía que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, así como ignoraba que el mismo podía no ser idóneo a la finalidad que pretendía con su contratación, esto es, invertir sus ahorros de forma relativamente segura y con buena rentabilidad.

Por ello, debe concluirse que la suscripción de las obligaciones subordinadas resulta nula por falta de consentimiento, al invalidar el error padecido por la parte actora el consentimiento prestado, y por ende procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, sin necesidad de entrar en el análisis de tercer motivo de impugnación alegado en relación con la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER S.A.

como sucesor universal del extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en autos de juicio verbal nº 1307/17, que confirmo en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009 ) Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.