Sentencia CIVIL Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 669/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178037906

Recurso de apelación 669/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 604/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012066919

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012066919

Parte recurrente/Solicitante: Jose Carlos

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: JUAN Mª TIO LOPEZ

Parte recurrida: ESPAITUR BCN, S.L., CENTCLAUS, S.L.

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 150/2021

Doña María del Mar Alonso Martínez (Presidenta)

Doña Mireia Borguñó Ventura

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

En Barcelona, a 4 de marzo de 2021.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 604/17sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Barcelona por demanda de DON Jose Carlos, representado por la Procuradora sra. Navarro y asistido por el Letrado sr. Tió, contra CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L., representadas por el Procurador sr. Ruiz y defendidas por el Abogado sr. Saula, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de abril de 2.019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 604/17 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona recayó Sentencia el día 30 de abril de 2.019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Jose Carlos, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Navarro Roset, frente a las sociedades CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales Don Ricard Ruiz López, debo absolver como absuelvo a las entidades demandadas citadas de los pedimentos formulados en su contra en la demanda interpuesta. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha Sentencia desestimatoria de sus pretensiones el actor interpuso recurso de apelación al que se opusieron las interpeladas en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y todos ellos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 3 de marzo de 2.021 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES DE INTERÉS.

1º-. El día 9/9/14 SAÜC ASSETEC, S.L. y el chef DON Jose Carlos, cuyo restaurante SAÜC fue galardonado con una Estrella Michelín desde el año 2.007, suscribieron un contrato con CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. novatorio del suscrito en fecha 15/12/09 (documentos 1 y 2 de la demanda). A modo de resumen, en base a ese nuevo contrato al que nos referiremos como el litigioso DON Jose Carlos, a cambio de una remuneración y por un período de 8 años, se obligaba a prestar los servicios de restauración en el hotel OHLA BARCELONA -catalogado de cinco estrellas- que CENTCLAUS tenía en funcionamiento en Via Laietana nº 49 de Barcelona. De su clausulado interesa destacar a los efectos de resolver el recurso dos extremos:

a.- la importancia capital que para CENTCLAUS, titular de un establecimiento hotelero de alta categoría que asumía la totalidad de costes de explotación (local, instalaciones, salarios, suministros, etc.), tenían i) la implicación personal y directa de DON Jose Carlos en la ejecución de las diversas prestaciones del contrato, en atención a la trayectoria profesional previa a que hicimos referencia y ii) la utilización del nombre del restaurante SAÜC, ahora ubicado en el hotel OHLA BARCELONApropiedad de la primera y con el que el segundo había sido galardonado con una prestigiosa Estrella Michelín (antecedentes IV y V y cláusulas 2ª, 3ª B y C, 12ª).

b.- en la cláusula 3ª.D se establecía textualmente lo siguiente: 'El Sr Jose Carlos estarà present als establiments de forma habitual, alternant aquesta presència a l'hotel de Via Laietana i Còrsega, en horari normal de funcionament de la activitat de restauració, i amb la uniformitat pròpia de la seva condició de XEF EXECUTIU, als efectes de mantenir contactes habituals amb els clients dels establiments, als efectes publicitaris i de promoció escaients, així com de control personal de totes les qüestions abans esmentades. Es concreta aquesta presencia en la que sigui necessària pel bon funcionament dels serveis de cuina dels Hotels, amb un mínim de 40 hores setmanals, fonamentalment durant els horaris dels àpats, dos dies de descans setmanal, i un mes a l'any de vacances (aquests períodes hauran de ser pactats amb la direcció general dels Hotels, amb antelació, pel que fa a les vacances i horaris i festius setmanals, per no perjudicar el servei).'

2º.- Tras contratar los servicios de un investigador privado, que constató en varias ocasiones la ausencia de DON Jose Carlos de las instalaciones hoteleras durante las horas de comida/cena a lo largo de dos semanas del último trimestre del año 2.015 (documentos 11 y 12 de la contestación), CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. instaron la resolución anticipada del contrato litigioso en fecha 8/1/16 alegando, entre otros motivos justificativos, la infracción de la cláusula 3ª.D arriba transcrita (documento 6 de la demanda).

3º.- DON Jose Carlos interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado Decano de Barcelona frente a CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. en reclamación de 1.618.867€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios por lo que considera una resolución anticipada e injustificada del contrato que las unió.

4º.- Tramitado el indicado proceso por todos sus trámites ante el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona al que se repartió la demanda, en fecha 30/4/19 dictó Sentencia en la que, tras constatar la legitimación de las partes para ocupar su respectiva posición en el litigio (FJ 1º), rechazó íntegramente, con imposición de costas al demandante (FJ 4º), la acción indemnizatoria ejercitada por DON Jose Carlos (FFJJ 2º y 3º): la resolución anticipada instada en fecha 8/1/16 por CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. del contrato suscrito el 9 de septiembre de 2.014 por aquél y SAÜC ASSETEC, S.L. estaba plenamente justificada en atención al incumplimiento grave y reiterado del actor de una de las obligaciones negociales esenciales cual era su presencia en el establecimiento hotelero de Via Laietana nº 49 (el de la c/ Córcega seguía en obras) durante las horas de los servicios de comida/cena.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Jose Carlos CONTRA LA SENTENCIA DE 30 DE ABRIL DE 2.019 .

I.- Planteamiento general

DON Jose Carlos se alza frente a dicha resolución por medio del presente recurso que articula en base a diez alegatos que reconducimos a los dos motivos de apelación que seguidamente se enuncian:

1º) error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho sustantivo relativo a las obligaciones surgidas de los contratos al concluir que la resolución anticipada del negocio litigioso suscrito el 9 de septiembre de 2.014, instada por las hoy interpeladas de forma extrajudicial el día 8 de enero de 2.016, estaba jurídicamente justificada por la concurrencia de un incumplimiento esencial y grave del actor de sus obligaciones (alegaciones 1ª a 9ª).

2º) para el caso de ser estimado el anterior motivo de apelación, con la consecuencia de revocar la Sentencia de primer grado, procederá examinar si el fin del contrato -en este caso anticipado e injustificado- genera el derecho del actor a percibir la correspondiente indemnización y en qué cuantía (alegación 10ª).

II.- Premisas jurídicas de interés

Para abordar la resolución del primer motivo del recurso partimos de tres premisas fundamentales:

1ª.- a diferencia de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación -que no se configura como una tercera instancia- en el recurso ordinario de apelación en el que nos hallamos el tribunal ostenta plena competencia para conocer sobre todas las cuestiones debatidas en primera instancia siempre que no hubieran sido consentidas por las partes ( SsTS de 28/7/99 y 9/6/01 y STC 102/94 de 11 de abril). En concreto, a pesar de la inmediación de la que disfruta el juez de primer grado en relación a la práctica de la prueba -salvo las diligencias acordadas en base a los arts. 460 y 464 LECivil-, en la segunda instancia jurisdiccional se podrá perseguir la revisión plena de la valoración probatoria realizada en la primera para que el tribunal de apelación -que dispone de los medios electrónicos para reproducir fielmente lo que aconteció en el juicio y tiene a la vista toda la causa-, examine si las conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida resultan contrarias a los criterios legalmente establecidos y si llega a un resultado ilógico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.015 es un ejemplo claro de la doctrina que se acaba de exponer al decir que '(...) el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia ...es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba , aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia ...'.

2ª.- al tribunal de apelación compete revisar si las decisiones adoptadas por la magistrada de primera instancia en relación a las cuestiones objeto del proceso -las introducidas por las partes en sus respectivos escritos alegatorios- son conformes a Derecho pues el recurso de apelación en el Ordenamiento procesal civil español tiene un carácter estrictamente revisor ( art. 456.1 y 465.5 LECivil).

Esto impide, según reiterada jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010: 'suscitar cuestiones diferentes -'nuevas'- de las que fueron objeto de la primera instancia'. Es por ello que la Sala ceñirá su competencia a revisar si concurría la causa alegada por CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. en su misiva de 8/1/16 -ausencias reiteradas e injustificadas del apelante de las instalaciones hoteleras donde prestaba los servicios de chef ejecutivo- y su fuerza resolutoria apreciada por la Sentencia recurrida sin que pueda examinar el posible incumplimiento previo de las anteriores aducido ex novopor DON Jose Carlos en el trámite a que se refiere el art. 458.2 LECivil para enervar la consecuencia dictaminada por el Juzgado (4ª alegación del recurso): a.- en el escrito inicial de demanda no solo se omitió todo comentario sobre el particular, a pesar de conocer la postura de la contraparte por la recepción de la comunicación resolutoria -no se debió considerar trascendente-, sino que incluso se alegó que las decisiones sobre el personal al servicio del restaurante SAÜCeran de su competencia sin interferencias del HOTEL OHLAcon quien la relación fluía con normalidad (hecho 6º.2 págs. 14/15 y 3º pág. 7) y - tampoco en la fase intermedia del proceso se introdujo como hecho controvertido que CENTCLAUS, S.L. y ESPAITUR BCN, S.L. hubieran incumplido sus obligaciones negociales, por lo que se trataba de una cuestión ajena al objeto litigioso.

3ª.- El contrato, como fuente de obligaciones que es en nuestro Derecho (art. 1.089 CCivil), tiene la vocación de ser cumplido por las partes como si de una Ley se tratara (arts. 1.091 y 1.257 CCivil) sin que pueda producirse su resolución conforme al art. 1.124 CCivil salvo la concurrencia de incumplimiento del contrario que deberá ser demostrado por quien pretende liberarse de sus compromisos negociales ( art. 217.2 LECivil), en este caso CENTCLAUS, S.L. En relación a la resolución de un contrato como el presente de naturaleza bilateral o sinalagmática, que calificamos de arrendamiento de servicios pues no estaba prevista en la obligación la obtención de un determinado resultado por DON Jose Carlos (volumen de negocio o mantenimiento/aumento del reconocimiento por la Guía Michelín) sino la prestación de unas actividades relacionadas con su profesión de chef de alta cocina, recordemos que la jurisprudencia: a.- ha declarado que 'en los contratos sinalagmáticos, con prestaciones recíprocas, cada parte contratante puede resolver el contrato ante el incumplimiento de sus obligaciones por la otra parte, facultad resolutoria que puede ejercitarse judicial o extrajudicialmente sin perjuicio, en este último caso, de que de no ser aceptada por aquél frente a quien se ejercita esa facultad'-fue el caso de DON Jose Carlos con su demanda frente a la misiva remitida por CENTCLAUS el 8/1/16 (documento 6 de la demanda)- 'haya de acudirse a la vía judicial que declarará correcta o incorrecta la resolución extrajudicialmente hecha', lo que significa que, en su caso, 'la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada'( SsTS de 17 enero 1986, 15 noviembre 1999 y 27 octubre 2004 entre otras muchas) y b.- ha limitado la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil, invocado en el escrito inicial de demanda, acudiendo para su interpretación al artículo 8:103 de los Principios de Derecho europeo de contratos ( SsTS de 22/12/06 y 30/10/08) señalando, por ejemplo en la Sentencia 604/13, de 22 de octubre citada por las SsTS 736/15 y 430/17 del mismo Órgano judicial que 'las consecuencias, liberatoria y restitutoria, que la resolución produce, así como la conveniencia de potenciar el respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- y de conservar en sus términos el negocio -favor contractus-, llevan a excluir que cualquier clase de incumplimiento baste para resolver el vínculo - sentencias de 16 de enero de 1975 , 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 , 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas.' En las sentencias 366/2008, de 19 de mayo , 35/2012, de 14 de febrero , 162/2012, de 29 de marzo , entre otras muchas, hemos precisado que, para reconocerle esa fuerza resolutoria, el incumplimiento, además de no excusable, ha de ser esencial, ya porque la estricta observancia de la obligación forme parte de lo pactado -en reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los contratantes y de la fuerza vinculante de la 'lex privata'-; ya, en su defecto, porque el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente tal resultado; ya porque, siendo intencional el comportamiento del deudor, la parte perjudicada crea razonablemente que no puede confiar en un cumplimiento futuro.'

III.- Resolución del recurso

Para sistematizar nuestra respuesta a los alegatos que conforman el primer motivo del recurso (3º a 9º, salvo el 4º por novedoso y el 1º y 2º por carecer de sustantividad), distinguimos dos submotivos:

Primer submotivo: error por parte de la Sentencia recurrida al valorar la prueba obrante en la causa y concluir que DON Jose Carlos incumplió la previsión contenida en la cláusula 3.D del contrato arriba transcrita.El submotivo se rechaza.

1º.- Frente a la tajante negativa de DON Jose Carlos en su escrito de demanda a reconocer sus ausencias del hotel OHLA BARCELONAde Via Laietana nº 49 durante el horario en que se ofrecían los servicios de almuerzo y cena (hecho 6º.1), en fase de recurso viene a admitirlas, motivado seguramente por el contundente resultado de la prueba de investigador privado aportada de contrario bajo los números 11 y 12 de su escrito de contestación.

En efecto, desde el momento en el que DON Jose Carlos invoca en los alegatos séptimo y octavo de su recurso que CENTCLAUS conocía esa situación -la rutina de pasar en un establecimiento cercano al hotel OHLA BARCELONAbuena parte del día (Anduriñay en menor medida H3)- está reconociendo implícitamente su realidad. Otra cosa es que aduzca en su recurso, de manera novedosa y a los efectos de enervar su carácter resolutorio, que dicha entidad la conocía desde antes incluso de la firma del contrato litigioso y que la aceptaba tácitamente, lo cual será objeto de estudio al dar respuesta al siguiente submotivo.

2º.- A partir de este reconocimiento implícito por parte de DON Jose Carlos de la realidad fáctica que conforma la causa resolutoria invocada por CENTCLAUS en su comunicación de 8/1/16 quedan sin contenido o cuanto menos puestos en entredicho:

a.- el alegato del hecho 5º de la demanda, reiterado en la alzada aunque de manera modulada, según el cual la única justificación de la resolución del contrato sería la culminación de lo que DON Jose Carlos califica de campaña de acoso y derribo emprendida por la propiedad del hotel contra él a partir del 2º semestre del año 2.015 al negarse a aceptar unas nuevas condiciones negociales. Si DON Jose Carlos venía actuando con esa rutina de continuas visitas a un local cercano durante la jornada de trabajo, según admite en su recurso, no cabe afirmar como hacía en su escrito de demanda que CENTCLAUS resolvió el contrato como mera reacción injustificada ante esa negativa a asumir las nuevas condiciones pues concurría una conducta objetiva del chef que explicaría esa iniciativa de la dueña del hotel.

b.- las críticas que dirige contra la Sentencia en relación a las pruebas practicadas sobre ese primer hecho controvertido (19m.:06s. y 21m.:01s. vídeo 1 de la audiencia previa):

b.1.- del interrogatorio del legal representante de CENTCLAUS, examinado de manera conjunta, no cabe afirmar que la causa de la resolución fuera la falta de obtención de una determinada rentabilidad en el servicio de restauración (SAÜC). Según el sr. Miguel fue la falta de implicación de DON Jose Carlos, que en su opinión acarreaba aquel bajo rendimiento económico, el auténtico motivo del fin anticipado de la relación jurídica litigiosa (15m.:14s. y 16m.:00s. vídeo nº 3 y 2m.:05s. vídeo nº 4). Desmotivación que detectaron en el último año del contrato los testigos señores Isidoro (40m.:12s. vídeo nº 4), Estibaliz (00m.:54s. y 11m.:01s. vídeo nº 7) y Leopoldo (36m.:11s. vídeo nº 7).

b.2.- a pesar de la posible infracción del art. 49.1 de la Ley 5/14 de 4/4 de Seguridad privada denunciada por el recurrente -falta de mención al número asignado al servicio (que recoge en sus libros el sr. Marcos 36m.:15s. vídeo nº 8) y a la intervención de otro detective- los informes del investigador privado aportados bajo los números 11 y 12 del escrito de contestación no quedan desautorizados como prueba en el proceso civil ( art. 265.1.5º LECivil) y a nuestro juicio resultan determinantes:

b.2.1.- el sr. Marcos, firmante de los informes y con licencia profesional nº 369, siguió personalmente la actividad de DON Jose Carlos durante dos semanas del último trimestre del año 2.015 -el segundo informe para corroborar el primero (31m.:01s. vídeo nº 8)- y para ello, por el número de horas que implicaba, contó con la ayuda de un colaborador que en ningún caso suplantó las funciones de aquél en el día a día de la investigación (38m.:19s. vídeo nº 8).

b.2.2.- el indicado detective en sus dos informes así como en las explicaciones ofrecidas en el juicio, ilustró al tribunal sobre el principal hecho controvertido, a saber, DON Jose Carlos lejos de estar en las instalaciones hoteleras, pasaba largos ratos en un bar próximo durante las dos semanas en las que tuvo lugar el trabajo de campo, del 16 al 20 de noviembre y del 14 al 18 de diciembre de 2.015 y durante el horario de los servicios de comida/cena (31m.:39s. y 34m.:00s. vídeo nº 8).

b.3.- aunque es cierto que los testigos que propuso el hoy apelante defendieron su absoluta probidad en el cumplimiento del horario estipulado en el contrato de 9/9/14 (sr. Isidoro jefe de cocina de SAÜC58m.:12s. vídeo nº 4, sr. Rafael jefe de sala de SAÜC21m.:15s. vídeo nº 5, sr. Raúl cocinero de La Plassohla41m.:24s. vídeo nº 5 y sr. Romulo jefe de mantenimiento de OHLA BARCELONA51m.:30s. vídeo nº 5), no infringe la Sentencia recurrida el criterio valorativo establecido en el art. 376 LECivil al prescindir de sus declaraciones si tenemos en cuenta que:

b.3.1.- esos testigos, al margen de su vinculación pasada con la parte proponente en grado de dependencia profesional (sres. Isidoro, Rafael y Raúl) y que alguno de ellos había dejado el hotel antes de que el detective privado pudiera constatar las ausencias de DON Jose Carlos en que se fundó la resolución (sres. Rafael y Romulo), vivieron la realidad de manera espontánea sin atender a la necesidad de retener en su memoria los hechos controvertidos por lo que a nuestro juicio difícilmente podían ilustrar al tribunal con más fiabilidad que la prueba de informe de detective privado, directamente encaminada a constatar el nivel de presencia del hoy recurrente en el hotel durante dos semanas y en los horarios del servicio de comida y cena.

b.3.2.- la declaración de esos testigos fue valorada por el Juzgado en conjunto con el resto de medios probatorios, con los indicados informes y con otras testificales, las procedentes de quienes integraban el equipo directivo del hotel y por tanto con competencia para controlar, ellos sí, el cumplimiento del contrato por parte de DON Jose Carlos: los sres. Estibaliz (54m.:44s., 55m.:08s. y 56m.:47s. vídeo nº 6/ 00m.:54s. y 4m.:26s. vídeo nº 7) y Leopoldo (36m.:46s. y 37m.:40s. vídeo nº 7/6m.:11 y 7m.:43s. vídeo nº 8) fueron claros al afirmar que el hoy apelante descuidaba la obligación de presencia al frente del equipo de restauración en las horas en que se servían las comidas y cenas.

Segundo submotivo: error por parte de la Sentencia recurrida al aplicar el Derecho y concluir que la conducta acreditada de DON Jose Carlos tiene, por su gravedad, eficacia resolutoria del contrato.El submotivo, y con él el motivo y el recurso en su integridad, se desestima.

Confirmadas las ausencias de DON Jose Carlos del hotel OHLA BARCELONAha llegado el momento de valorar si configuran un incumplimiento negocial de suficiente entidad como para justificar la adopción de una de las más graves medidas previstas en el Ordenamiento jurídico: la resolución anticipada del contrato a instancia de CENTCLAUS y sin derecho a indemnización para el incumplidor.

Convenimos con DON Jose Carlos en que: a.- la relación jurídica que le unía con CENTCLAUS no era de naturaleza laboral -de ahí nuestra competencia para enjuiciar el conflicto- sino mercantil como expresamente recoge el contrato (cláusulas 8ª y 13ª) y b.- el restaurante SAÜC,a pesar de la conducta constatada, se ha mantenido como centro de alta gastronomía como lo demuestra la conservación de la Estrella Michelín durante la vigencia del contrato y las buenas críticas recibidas por diversas fuentes especializadas (documentos 11 a 13 de la demanda) así como la opinión de expertos en gastronomía que han acudido al establecimiento (testifical-pericial del sr. Alejandro 27m.:32s. vídeo nº 6).

Ahora bien, el hecho de que el apelante no fuera empleado de CENTCLAUS, y sí un reputado profesional de la alta cocina, así como que el restaurante SAÜCdirigido por él hubiera mantenido su estándar de calidad no le eximían del cumplimiento en forma específica de las obligaciones que había asumido frente a dicha entidad en el contrato y por las que cobraba sus honorarios. Nadie niega que fue el buen hacer de DON Jose Carlos el que dio fama y renombre al restaurante SAÜC,pero no cabe olvidar que CENTCLAUS lo integró en el hotel OHLA BARCELONAde su propiedad asumiendo costes de establecimiento y funcionamiento por lo que tenía derecho a exigir que la contraparte cumpliera fielmente con sus compromisos.

Dicho esto la Sala, a la vista del clausulado del contrato en el que se recoge la voluntad de las partes, coincide plenamente con la conclusión resolutoria del Juzgado (cláusula 11.4) por la esencialidad y gravedad del incumplimiento del actor/apelante:

1º.- si las condiciones personales de DON Jose Carlos fueron las que llevaron a CENTCLAUS a la suscripción del contrato, como así se repite a lo largo de su texto en diversos pasajes (p.ej. antecedentes IV y V y cláusulas 2ª, 3ª y 12ª), es evidente que sus ausencias reiteradas delOHLA BARCELONAcomportaban una frustración de sus expectativas negociales si tenemos en cuenta que aquéllas se produjeron: a) salvo un día del seguimiento por el detective privado, que se encontraba en una jornada gastronómica en Girona (sra. Florencia 1m.:58s. vídeo nº 5), cuando no asistía a ningún evento de esa clase, que suponía promoción para el hotel (cláusula 3ª.C), sino consumiendo en un bar cercano y b) cuando todavía no estaba en funcionamiento el segundo establecimiento de la cadena (c/ Còrsega nº 289) y por tanto con dedicación completa para el OHLA BARCELONA.

Nadie duda de la capacidad del equipo designado y formado por DON Jose Carlos a los efectos de obtener un resultado satisfactorio para el cliente, sin embargo el contrato litigioso ha sido calificado de arrendamiento de servicios y no de obra. Sin la presencia continuada del chef ejecutivo en los momentos críticos de la jornada -al presentar al comensal los platos elaborados en la cocina- era imposible la supervisión por DON Jose Carlos de cómo se prestaba el servicio de restauración en el hotel OHLA BARCELONAde manera 'directa i personal' exigida en las cláusulas 2ª y 3ª al describir el objeto del contrato y que eran expresamente indelegables (cláusula 12ª).

2º.- la Sala, al igual que el Juzgado, no va a pronunciarse sobre el posible enolismo de DON Jose Carlos insinuado por las recurridas a la vista del número de cervezas consumidas durante el día según el detective privado. A los efectos de constatar el incumplimiento contractual resolutorio denunciado por CENTCLAUS en su comunicación de 8/1/16, nos fijamos en que:

2.1.- DON Jose Carlos cedieron en el contrato el uso del nombre comercial y la imagen de SAÜCa CENTCLAUS (cláusula 3ª.C);

2.2.- estos activos, asociados a un hotel catalogado con cinco estrellas, están revestidos de un aura de prestigio y distinción que generan un beneficio indirecto al hotel donde se ubica (sr. Rafael 27m.:13s. vídeo nº 5);

2.3.- a nuestro juicio se ven seriamente comprometidos, en detrimento de la cesionaria que abonaba mensualmente un precio por ello, por la conducta pública y notoria del apelante reflejada en los informes elaborados por el detective sr. Marcos: consumiciones frecuentes en un establecimiento abierto al público ajeno al hotel OHLA BARCELONAy próximo a él, llevando en algunas ocasiones la vestimenta identificativa de su cargo.

Frente a este resultado, confirmatorio de la legitimidad de la resolución negocial instada por CENTCLAUS, no cabe invocar la doctrina de los actos propios en atención a que es un argumento novedoso y por tanto vetado en la alzada pues en el escrito de demanda el actor no hizo mención a la misma:

a.- el ofrecimiento de 50.000€ por CENTCLAUS a que se refiere el documento 17 que adjuntó a ese escrito (folio 119) se consideró un simple intento de negociación para evitar el presente litigio (FJ VI página 41) y no una declaración clara y terminante de voluntad.

b.- negó la conducta incumplidora en la que se basaba la resolución y en la alzada, modificando su discurso contrariamente al principio capital de inmutabilidad del objeto del proceso ( art. 412.1 LECivil), la reconoce pero invoca en su defensa que la contraparte la conocía y la consentía.

A mayor abundamiento, para tratar de agotar el debate en relación a este punto hemos de señalar que una cosa es conocer y otra consentir y que para que un acto pueda ser considerado como expresivo de la voluntad de una persona, generador de una confianza en la contraparte de que no se actuará en contra de él es preciso que sea claro y terminante, sin ambigüedades o inconcreciones que permitirían interpretaciones dispares ( arts. 7.1 CCivil y 111.8 CCCat. y SsTS 9/7/1999, 6/10/2006 6/10/2015 citadas por la 500/2020de 5/10). Dicho esto nos encontramos con lo siguiente:

1.- si las ausencias de DON Jose Carlos anteriores a la firma del contrato litigioso -conocidas por CENTCLAUS (sra. Estibaliz directora del hotel hasta julio de 2.015 7m:30s. y sr. Leopoldo director tras esa fecha 49m.:43s. vídeo nº 7)- hubieran sido irrelevantes para ella, no se entiende la razón por la que en su texto aparece de manera detallada y reiterada la obligación de presencia directa y personal del primero en el cumplimiento de las prestaciones, estipulando expresamente un número de 40 horas semanales frente al anterior contrato en un intento de reconducir la situación (interrogatorio CENTCLAUS 6m.:45s. vídeo 4 y testifical sra. Estibaliz 13m.:40s. vídeo nº 7);

2.- la propietaria del hotel, lejos de aceptar esa anómala situación, intentó a través de la directora del hotel corregirla con advertencias verbales a DON Jose Carlos (sra. Estibaliz 6m.:01s. vídeo nº 7);

3.- exhortaciones que no fueron atendidas, lo que propició la contratación por CENTCLAUS de los servicios de un detective privado para fundar su resolución negocial ante lo que consideraba un incumplimiento esencial del contrato por DON Jose Carlos a pesar del margen de confianza concedido al anterior para que rectificara su conducta (sr. Miguel 48m.:53s. vídeo nº 3/00m.:18s. y 10m.:51s. vídeo nº 4).

Por todo lo argumentado el recurso formulado por DON Jose Carlos ha de ser rechazado y confirmada en su integridad la Sentencia contra la que se dirigía.

Tercero.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto por DON Jose Carlos y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -más allá de las propias de toda situación litigiosa y en especial tras el dictado de la motivada Sentencia por parte del Juzgado-, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Cuarto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, DON Jose Carlos pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Quinto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía superior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 468, 477.2.2º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Carlos contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2.019 en los autos de juicio ordinario 604/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número nº 42 de los de Barcelona, en consecuencia:

1.- CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2.- CONDENAMOSa DON Jose Carlos al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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