Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 150/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 120/2021 de 30 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: RUIZ-RICO RUIZ, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 150/2021
Núm. Cendoj: 18087370042021100144
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:906
Núm. Roj: SAP GR 906:2021
Encabezamiento
0
(Rollo 120/21)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 120/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1318/19
PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
En la Ciudad de Granada a treinta de junio de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Granada, en virtud de demanda de D. Justiniano, representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Alfonso Luna Rodrigo, contra BANCO DE SANTANDER SA, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª José Sánchez-León Fernández y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Mª Ángeles Martínez González.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y
Antecedentes
Fundamentos
El motivo ha de ser desestimado, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en sent. de 25-10-2020 y 6-11-2020, en base a las siguientes razones:
En primer lugar, el artículo 37.2 e) de la Ley 11/2015, así como el Artículo 39.2, deja a salvo de la regla general 'cuando se trate de una obligación ya devengada'. Es decir, que se trate de obligaciones anteriores a la amortización del instrumento de capital. Lo cual puede predicarse de las acciones ejercitadas principal y subsidiariamente ( de anulabilidad por error en el consentimiento y de responsabilidad frente al emisor), cuando se fundamenta en la insuficiente y defectuosa información facilitada en el folleto de ampliación de capital, un año antes de la resolución por el FROB, respecto de la situación patrimonial y de solvencia del Banco Popular del primer trimestre de 2016 y años anteriores. Así, la acción de nulidad por error en el consentimiento, de acuerdo con el Artículo 1301 del Cc, nace desde la consumación del contrato, es decir desde la adquisición de la titularidad de las acciones en junio de 2016. Por consiguiente, se trata de una acción surgida con anterioridad a la resolución de la entidad bancaria. Prueba de ello son los efectos de la nulidad, que se retrotraen 'ex tunc' a la fecha de consumación del contrato, de acuerdo con el Artículo 1303 del Cc.
En segundo lugar, el antecedente del Artículo 37.2 de la Ley 11/2015 era el Artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, derogados por la primera. En dicho precepto, aunque referido a los titulares de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada afectados, también se les impedía reclamar al titular o al FROB los perjuicios que les hubiere podido causar la ejecución de una acción de gestión de tales instrumentos. Pues bien, la jurisprudencia ( STS de 13-7- 2017, 26- 1-2018 y 24-1-2019) ha venido afirmando que 'el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.
Por último, tampoco son de aplicación los mencionados preceptos de la Ley 11/2015 por cuanto el Tribunal Supremo otorga la condición de terceros a los accionistas respecto de la entidad titular, cuando se ejercitan acciones de nulidad por vicio en el consentimiento o de responsabilidad del emisor por informaciones inexactas del folleto conforme al 38.3 de la Ley del Mercado de Valores. Así lo determina la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. DE 3- 2-2016: 'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.'
Acerca del primero, es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias, entre otras, de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002.
Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a su valoración en el artículo 348, acogiendo el criterio básico de la sana crítica habiendo afirmado el Tribunal Supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencia de 14 de octubre de 2000) y que son 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( sentencia de 24 de noviembre de 1989) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de noviembre de 2001).
De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005, las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de junio de 2006). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005, que cita la de 27 de julio de 2005, expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana critica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano ( STS de 5-6-2008).
Como señala la STS de 15-12-2015, la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
lo.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial , STS de 17 de junio de 1996 .
2o.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc, STS de 20 de mayo de 1996 .
3o.- Cuando, sin haberse producido en el proceso sin dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes, STS de 7 de enero de 1991 .
4o.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1998. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS de 15 de julio de 1988.
Dicho lo anterior, no incurre el Juzgado de Instancia en error alguno en la valoración global y conjunta de la prueba. En relación a la pericial, lo que pretende la apelante es imponer las conclusiones del informe aportado a su instancia que, más bien, se limita a tratar de desvirtuar el aportado de contrario que establecer las causas de lo sucedido y que estas no eran anteriores a la emisión del folleto. Más aún, cuando contrasta con las demás pruebas documentales y hechos notorios que, tanto en el presente como en similares procedimientos anteriores, ha tenido esta Sala la ocasión de analizar. Por todo lo cual, hemos venido otorgando mayor valor probatorio a los dictámenes periciales acompañados a la demanda, como aquí sucede.
Esta Sala en procedimientos seguidos por reclamaciones iguales o semejantes a la aquí enjuiciada, como en las Sentencias de 29-11-2019, 31-1-2020 y 21-2-2020, hemos venido expresando que las cuentas publicadas por el Banco Popular en los ejercicios previos a la ampliación de 2016 no reflejaban adecuadamente la situación financiera real de la entidad, sin que pueda atribuirse lo acontecido a factores posteriores a la emisión, como la puntual falta de liquidez. Los hechos ocurridos posteriormente fueron el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada mediante la apariencia de una óptima situación económica.
Por tanto, se acredita el necesario nexo causal entre la irreal información ofrecida y la adquisición de las acciones, que, en otro caso, no se hubiera producido.
Efectivamente, con fecha 26-5-2016 Banco Popular publica como hecho relevante su decisión de aumentar el capital con la finalidad principal de fortalecer el balance del Banco y mejorar sus índices de rentabilidad, aunque es cierto que mencionaban determinadas incertidumbres que podían originar pérdidas contables fácilmente asumibles con la ampliación de capital y la posible suspensión de dividendos, aunque el pago de dividendos era uno de sus objetivos en cuanto se consolidara la situación.
Estos mismos objetivos o finalidades de la ampliación de capital aparecen reflejados tanto en la nota sobre acciones y resumen de la emisión, como en el folleto informativo, en el que se destaca la elevada capacidad orgánica de generación de capital futuro y la vuelta a la política de dividendos en el 2017.
Ya el 3-2-2017, el Banco Popular publicó una nota de prensa en la que constata unas pérdidas del ejercicio 2016 de 3486 millones de euros que se habían cubierto con la ampliación y exceso de capital, aunque el Banco mantenía intacta su capacidad de generación de capital. El 3-4-2017 publica como hecho relevante la revisión de la cartera de crédito y otras cuestiones relacionadas con la ampliación de capital e insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, ajustes de auditoría y financiación para la adquisición de acciones. Tras varios desmentidos sobre la venta urgente del Banco y la inspección realizada por el Banco Central Europeo, el 6-6-2017, el Consejo de Administración del Banco Popular solicita una provisión urgente de liquidez por 9.500 millones de euros, declarando la situación legal del Banco como inviable. Por tal razón al día siguiente, 7-6-2017, la Comisión Rectora de FROB dicta resolución en la que indicaba que el Banco Central Europeo ha comunicado a la JUR declarar la resolución del Banco al no poder hacer frente al pago de sus deudas, con la consiguiente reducción del capital a cero, la amortización de todas las acciones y la venta al Banco de Santander por el importe simbólico de un euro.
Es de especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.
Si bien las incorrecciones constadas no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- lo que evidencia que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.
Igualmente el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 resalta importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial'.
Este es también el criterio mantenido por la casi totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Tal y como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese período (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real'.
Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019, la SAP Madrid de 10 de junio de 2019, la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019, la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019, la SAP de Valladolid de 15 de mayo de 2019, la SAP de Mallorca de 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019, la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019, la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019, la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019, la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019, la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018, SAP de Valladolid de 1-7-2019 y SAP de Valencia de 9-9-2019.
La responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre la entidad y sus administradores, disponiendo el apartado 2 del artículo 124 de la LMV, que: 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.
Expresa la A.P de Barcelona (sección 15) en sentencia de 28 de marzo de 2019 : 'La posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, por el negligente cumplimiento por el banco de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de productos financieros complejos ha sido admitida por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 62/2019, de 31 de enero de 2019, que cita, a su vez, la Sentencia 677/2016, de 16 de noviembre. Se trata de una acción de naturaleza contractual, aunque el incumplimiento sea anterior a la venta, dado que se sustenta en el cumplimiento deficiente de las obligaciones surgidas en esa relación de asesoramiento financiero,....'
Pero también aparece acción que no nace del contrato, sino de la Ley, que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel.
La Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de dos de abril de dos mil diecinueve, se refiere a los requisitos precisos para el éxito de estas acciones :
'(a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir,
(i)la existencia de información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor,
(ii)la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y
(iii)una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad; así como:
(b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.'
La SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4a, 85/19 de 18/3 justifica la concurrencia de dichos requisitos expresando: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco..., precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.'
Todo ello concurre en el supuesto de autos, por lo que debe ser confirmada la estimación de la acción planteada subsidiariamente, en base al art. 124 de la LMV, por no haber ofrecido el folleto la información que reflejara la imagen fiel de la entidad bancaria. La circunstancia de que parte de las acciones fueron adquiridas en fechas próximas a la resolución e intervención por el FROB del Banco Popular y la venta al Banco de Santander, no desvirtúa lo que venimos exponiendo. El haber adquirido en aquel momento las acciones por un precio inferior al de ampliación de capital y la intención especulativa no permite exonerar la responsabilidad del emisor, pues la finalidad especulativa es consustancial a la negociación de valores, adquirir barato y vender caro. Sin duda, la confianza de los que compraban las acciones se fundaba en la información ofrecida en el folleto y en los hechos relevantes comunicados posteriormente, incluso muy cercanos al momento de la intervención. Concretamente los días 15 y 16 de mayo, en los que se desmentía la posibilidad de una quiebra y mantenía la imagen de solvencia de la entidad. Pese a la superior incertidumbre y a la baja del precio de las acciones, de ningún modo podían esperar los adquirentes la intervención del banco y la pérdida total de la inversión. De haber conocido que el Banco estaba en quiebra, no habrían adquirido las acciones. Por todo ello concurre el necesario nexo de causalidad entre la falta de información y el daño producido (sent de esta Sala de 25-9-2020).
De igual modo, el hecho de que el actor fuera empleado de banca no ha de tener incidencia en lo aquí resuelto. Como bien indica la sentencia apelada, no consta que tuviera grandes conocimientos financieros y, en cualquier caso, que debiera conocer la exacta situación contable de la entidad demandada, así como la veracidad o no de la información suministrada.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
Fallo
Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.