Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00150/2021
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G.37274 42 1 2019 0003312
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2020
Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2019
Recurrente: Remigio
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Abogado: ÁNGEL JESÚS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
Recurrido: HERNANDEZ CORONADO SL
Procurador: ALICIA TERESA GONZALEZ MOLINERO
Abogado: CESAR PALOMO JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 150/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento ORDINARIO Nº 174/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca, Rollo de Sala N º 678/2020;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado la mercantil HERNANDEZ CORONADO, S.L.representada por la Procuradora Doña Alicia Teresa González Molinero y bajo la dirección del Letrado Don César Palomo Jiménez y como demandado-apelante DON Remigiorepresentado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Ángel J. Domínguez Domínguez.
Antecedentes
1º.-El día 30 de junio de 2020 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Molinero, en nombre y representación de la mercantil HERNÁNDEZ CORONADO, S.L. y, en consecuencia, CONDENAR a D. Remigio a pagar a la actora la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON TRECE CENTIMOS (2.741,13 €), con más los intereses de demora establecidos en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre, desde el requerimiento extrajudicial de pago (27 de Marzo de 2009) legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales en esta instancia.'
Con fecha 15 de octubre de 2020 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' ACUERDO:Estimar la petición formulada de rectificación, dictada en el presente procedimiento, quedando el fallo en el sentido que se indica:
'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Molinero, en nombre y representación de la mercantil HERNÁNDEZ CORONADO, S.L. y, en consecuencia, CONDENAR a D. Remigio a pagar a la actora la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON TRECE CENTIMOS (2.741,13 €), con más los intereses de demora establecidos en el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre, desde el requerimiento extrajudicial de pago (27 de Marzo de 2009) legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'
2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que acogiendo los motivos expuestos, proceda a la revocación de la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de las costas procesales de las causadas en esta instancia.
Dado traslado de dicho escrito por la representación jurídica de la parte contraria se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de adverso y después de formular las alegaciones pertinentes suplica se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día veintisiete de enero de dos mil veintiunopasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.
4º.-Observadas las formalidades legales.
Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.
Fundamentos
PRIMERO- Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º-Por la Procuradora Fernández de la Mela, en nombre y representación de Don Remigio, se formulo Recurso de Apelación contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 ,cuya parte dispositiva reza del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Molinero, en nombre y representación de la mercantil Hernández Coronado SL y en consecuencia condenar a Don Remigio a pagar a la actora la cantidad de 2.741 ,13 euros con los intereses legales de demora establecidos en el articulo 7 de la ley 3/ 2004 de 29 de diciembre , desde el requerimiento extrajudicial de pago ( 27 de marzo de 2009 ) legales desde la fecha de interposición de la demanda , así como al pago de la costas procesales en esta instancia '.
Por Auto de fecha 15 de octubre de 2020 se procedió- a instancia de la parte ahora recurrente - a ACLARAR el fallode la sentencia en el tema de costas, al advertirse incongruencia entre el cuerpo de la resolución y la parte dispositiva, de modo que se reprodujo el fallo supra transcrito, pero rectificando el pronunciamiento sobre costas: ' sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.
Motivos del recurso.
Por Escrito de octubre de 2020, esta parte renuncio a la impugnación en materia de costas, una vez aclarada la sentencia en virtud del Auto supra reseñado, de modo que los motivos se limitan a:
A)- Infracción del artículo 1.282 del CC .
Se alega que la resolución impugnada condena al pago del IVA pero que sin embargo con arreglo a lo pactado y se venía haciendo en años anteriores - como demuestra la inexistencia de facturas alguna de trasporte con IVA- el precio que tendría que pagar la parte recurrente, se dice, era el que percibiera de ACOR como evidencia que la ahora recurrente cobra menos por el trasporte de lo que debe pagar al actor, al cobrar el por toneladas netas y pagar al actor por toneladas brutas.
B) - Error en la valoración de la prueba.
Se argumenta que el precio de 7.71 euros por toneladas incluía la totalidad del precio a pagar impuestos incluidos.
Se alega que la sentencia de instancia incurre en error al condenar al pago del IVA razonando que; 'a todo servicio hay que añadirle obligatoriamente el IVA de no pactarse otra cosa ', sin embargo, se dice, que si existe pacto expreso sobre cual era el precio total a pagar por el ahora recurrente , como se infiere , se dice , de la documental unida a las actuaciones que acreditaría que : 'el recurrente no percibe ningún tipo de IVA por el trasporte realizado e igualmente que el importe que percibe por ese concepto de 11.396, 50 euros es el resultado de multiplicar las toneladas netas 1.478, 145 x 7,71 euros .Cantidad sensiblemente inferior a la que el recurrente ha pagado al actor de 13.053 , 03 euros que se refiere a toneladas brutas .
Se solicita la estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y se acuerde la desestimación integra de la demanda;' con expresa imposición de las costas procesales de las causadas en esta instancia'.
2º- La Procuradora Sra. González Molinero, en nombre y representación de la sociedad mercantil Hernández Coronado SL, formulo Oposiciónal recurso instado de contrario.
Se alega que se renunció a la reclamación del principal por haber sido abonado despuésde la interposición de la demanda, que el contrato suscrito por las partes tenía por objeto el trasporte de remolacha efectuado en el mes de diciembre de 2018 desde la explotación agraria en la provincia de Salamanca del demandado y ahora recurrente a la factoría de la cooperativa Acor sita en la localidad de Olmedo ( Valladolid ).Que la factura se emitió en fecha 1 de febrero de 2019 y ante la conducta rebelde del ahora apelante fue requerido de pago extrajudicialmente reiteradamente en febrero y marzo , que finalmente se interpuso la demanda el 22 de abril de 2019 que fue admitida a tramiten fecha 29-4-2019 y en fecha 10 de mayo de 2019 paga 13.053 , 03 euros cuando lo adeudado ascendía a 15.840, 24 euros .
Se matiza, que lo que se rectifico en la Audiencia previa fue un error mecanográfico en al Tara del camión del que trae causa la rectificación de 46,08 euros. De modo que los 2.741 ,13 euros es la cantidad equivalente al Iva que la parte actora y ahora recurrida pago a Hacienda y que el demandado se niega a abonar.
Se denuncia, que el recurrente omite que se trata de un contrato mercantil correspondiendo la competencia objetiva al juzgado de lo mercantil estando la pretensión descuido en la demanda amparara da en la normativa en materia de trasporte nacional e internacional - ley 15/ 2009 de 11 de noviembre, relativa al contrato de trasporte por carretera - y se añade que el recurrente pretende confundir a la sala.
Se afirma que el precio pactado fue de 7.71 euros por tonelada métrica de remolacha trasportada y entregada y no incluía el IVA al tipo legal. Y ello resulta acreditado, se dice, por una parte del hecho de haberse a cogido el ahora recurrente como socio de Acor a una compensación en concepto de portes de 7,71 euros por tonelada métrica de remolacha trasportada mas servicios accesorios e IVA y a una prima de 2 euros tonelada métrica de remolacha trasportada y entregada en dichas instalaciones y ello frente a los socios que recibían el trasporte directamente de Acor y por otra de la documental aportada consistente en facturas emitidas por la parte actora frente al ahora recurrente relativas a las campañas de 2013 , 2014 , 2017 y 2018 donde consta el precio más el Iva al tipo legal del 21% , así como los libros de contabilidad de la parte actora recurrida .
Se añade, que si la tesis mantenida por la parte recurrente fuera cierta se abocaría, se dice, al trasportista a hacer portes que no cubre gastos y el recurrente al mismo tiempo se beneficia de la compensación por pote que le da Acor más la prima de cumplimiento por importe de 2 euros por tonelada métrica trasportando y entregada, circunstancia que omite el recurrente. en definitiva, se dice, al acogerse el ahora recurrente al sistema de elegir libremente al trasportista a su conveniencia en el tráfico mercantil se somete a este dónde rige pagar el precio ofertado más el Iva, impuesto que se impone sobre el precio del servicio efectuado y prestado al no tener el apelante la condición de consumidor.
Se invoca la ley 16/ 1987 de Ordenación de los trasportes terrestres de 30 de julio, artículo 102. Apartado e). Y se alega la condición de moroso del apelante con las consecuencias que de ello se derivan con arreglo a la ley 3/ 2004 de 29 de diciembre, así como la utilización 'fraudulenta y perversa de la justicia 'que hace el recurrente.
Se solicita en el Suplicola desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO- Examen de las actuaciones.
A)- La demanda interpuesta en abril de 2019por la mercantil actora -que tiene por objeto social y actividad económica el trasporte por carretera de mercancías- fundaba su pretensión en la existencia de un contrato verbal suscrito con la parte demandadaconsistente en el trasporte de remolacha desde la explotación agraria del demandado a las instalaciones y planta de la sociedad cooperativa Acor en la localidad de Olmedo ( Valladolid ) a un precio de 7,71 euros por cada tonelada métrica trasportada , precio este , se dice coincidente con el que satisface dicha cooperativa a los agricultores y productores de remolacha.
Se solicitaba en el suplicose estimara la demanda y se condenara al demandado al pago de la suma de 15.840, 24 euros, más intereses moratoritos de la ley 3/ 2004 de 29 de diciembre desde el requerimiento extrajudicial de fecha 27 de marzo de 2019 con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Con la demanda se aportó en lo que ahora interesa:
a)-La facturaemitida en fecha 1 de febrero de 2019por importe total de 15.840, 24 euros(resultado de multiplicar 1697 ,940 T.M netas a un precio de 7,71 euros / TM neta más el IVA al 21%. PD nº 5 de la demanda), factura que fue remitida por carta certificada en fecha 5 de febrero 2019, (PD nº 6 de la demanda).
b)- Requerimiento extrajudicial de pago, de fecha 22 de marzo 2019, una vez superados los 30 días desde la emisión de la misma recepcionadopor el demandado en fecha 26 -3-2019 (PD nº 7 a 9 de la demanda) no consta contestación efectuada por la parte demanda.
B)- La contestación fechada en junio de 2019,tras reconocer la existencia de relaciones comerciales entre las partes 'que datan de más de 20 años ', se dice, sin problemas, y describir las dos posibilidades de porte que ofrecía ACOR ( y acredita el contrato suscrito entre el demandado y Acor , PD nº 1 de la contestación ;'..... Disposición cuartaNOADSCRIBIRSE a un MÓDULO INTEGRAL: El cultivador será el responsable de las labores de arranque, carga y transporte de la remolacha a fábrica, asumiendo el coste de estas labores y percibiendo la compensación de portes correspondiente.
Este agricultor podrá acceder a dos primas ligadas las siguientes condiciones:
a)-1€/t. para aquellos agricultores que cumplan con el 100 % del calendario asignado de entregas. Los agricultores que pertenezcan a Agrupaciones de transporte, se considerará que el cumplimiento de su calendario de entregas es el cumplimiento medio obtenido por la Agrupación de transporte a la que pertenecen, con independencia de cuando hayan entregado su remolacha.
Las entregas de aquellos agricultores que no pertenezcan a ninguna Agrupación, estarán igualmente reguladas por un calendario de entregas y se considerará como incumplido el tonelaje dejado de entregar en el periodo asignado (estableciéndose al final de la campaña el porcentaje de cumplimiento medio).
b) Aquellos cultivadores que cumplan con su calendario de entregas, tendrán acceso a una segunda prima de como máximo 1 €/t., para aquellas entregas cuyo descuento sea menor al que establezca la Cooperativa al final de la campaña, en función de las circunstancias de la misma. Esta prima por menor descuento se concederá en el mismo porcentaje que el cumplimiento del calendario de entregas, es decir, si el cumplimiento del calendario de entregas es del 70%, la prima por menor descuento será del 70% de 1 €/t. de la remolacha entregada por el cultivador.
Estas dos primas se abonarán al cultivador en la liquidación final.
Además, los productores que entreguen con medios propios la remolacha contratada con la Cooperativa percibirán la siguiente compensación. Gastos de transporte, en función de la distancia que figura en el contrato, de acuerdo a la siguiente compensación por portes (expresada en €/t de remolacha física contratada y para estar incluido en una Agrupación ~ transporte, el agricultor deberá firmar y entregar a la Cooperativa su incorporación a la misma en un documento. La pertenencia o incorporación a una Agrupación de transporte no le exime de la responsabilidad del cumplimiento colectivo del calendario de entregas de su Agrupación, aceptando el cumplimiento medio que ésta obtenga como el propio para la obtención de la prima de cumplimiento del calendario de entregas (se aconsejan las Agrupaciones de transporte únicamente a los agricultores que tengan maquinaria de arranque en común, para evitar problemas por el cumplimiento solidario del calendario de entregas).
La incorporación a la Agrupación de transporte tendrá validez por la totalidad de la campaña. Su renuncia de pertenencia a la misma pasado el 15 de septiembre, eliminará la posibilidad de obtener la prima por cumplimiento de las fechas de entrega.
Desde el primer dia de campaña se establecerán los calendarios de entregas para los remolacheros no acogidos a un Módulo o a una Agrupación de transporte.
Estas fechas se ajustarán lo posible a las peticiones realizadas por los cultivadores, y será notificado al agricultor de manera individualizada. Los periodos de entrega de remolacha figurarán en la cartilla, relacionando las toneladas de remolacha que tienen que entregar en cada periodo. Las cantidades entregadas por encima del tonelaje diario se irán descontando del último o últimos días del periodo vigente, de tal modo que la suma de lo entregado en cada uno de los días nunca podrá superar el total de lo asignado para ese periodo. La remolacha no entregada en el periodo adjudicado, se recibirá al final de la campaña. Si se acordasen días de libre recepción, la remolacha que el agricultor entregue en estos días se aplicará a las entregas marcadas en los últimos periodos de su cartilla.
Disposición 5.- Si el agricultor no notifica fehacientemente su deseo de incorporarse a un Módulo o a una Agrupación de transporte se entenderá, por defecto, que desea permanecer de forma individual) se alega que la parte actora acepto que el precio del trasporte fuera el de 7,71 euros por tonelada, IVA incluido, coincidiendo con el precio fijado para la campaña de 2018.
Se añade, que esta ha sido la forma de actuar de la actora con otros agricultores de la zona que enumera expresamente. Se reitera que el precio incluye el IVA.
Se pone de relieve la existencia de un error de trascripción relativo a la Tara de uno de los camiones utilizados para el trasporte, de forma que la suma a abonar es, se dice de 13.053, 03 euros. Cantidad que fue abonada en fecha 10 de mayo de 2019, antes de conocer, se alega, la demanda (PD nº 5 de la contestación. La diligencia de emplazamiento lleva fecha de 14 de mayo de 2019, acontecimiento 16 y 17, si bien en la demanda se hace constar que esta fue comunicada con anterioridad a la parte demandada).
En el hecho 5º de la demanda se habla de un precio pactado de 7.10 euros / TM.
Se solicita en el Suplicola desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
C) -La Audiencia Previacelebrada en de fecha 12-9-2019, se rectificó la cantidad reclamada por la parte actora al existir error en a la tara de uno de los camiones y quedo limitada la controversia al tema del IVA por importe de 2.741,13 euros.
La actora hizo alegaciones complementaríasal amparo de lo dispuesto en el artículo 426 de LEc, sobre el precio recibido por el demandado por Acor y la fecha que hizo el pago el demandado, alegaciones que fueron contestadas por la dirección letrada de la parte demandada y ambos solicitaron el recibimiento del pleito a prueba en los términos que consta en la grabación. Señalándose a continuación fecha para la vista.
No se cuestiona por tanto ni la existencia del contrato, ni las fechas en las que se produjo el porte (Desde 4 - 12 al día 29 -12 -2019) ni que la mercancía fue entregada en destino a satisfacción en las instalaciones de la sociedad cooperativa Acor, (PD nº 1 de la demanda).
D)- En la vista del juiciocelebrada en fecha 11-12-2019, la actora renuncio al interrogatorio del demandado y el representante legal de la parte actora SR. Claudio coronado depuso como testigo, afirmó que él había negociado directamente con el demandado ('a la puerta de un bar y el demandado se bajó del tractor ...') el precio del contrato y que el IVA no estaba incluido. Reitero que se pactó el precio de fábrica más el IVA que sino 'no le salía a cuenta hacer el porte '. Manifestó también que después de la factura hablo con el demandado que le dijo que estaba metido ya en el juzgado que hablara con su abogado. Manifestó desconocer el precio de la remolacha del año pasado ya que la cuentas las lleva el gestor y uno de sus hermanos.
Se renunció también al testigo que no compareció SR. Edemiro.
E)- No existe carta de porte, nos encontramos ante un contrato verbal suscrito por las partes,(El artículo 10 de la ley dispone que;' Cualquiera de las partes del contrato podrá exigir a la otra que se extienda una carta de porte que incluirá las siguientes menciones:
1º-a) Lugar y fecha de la emisión. Nombre y dirección del cargador y, en su caso, del expedidor. Nombre y dirección del porteador y, en su caso, del tercero que reciba las mercancías para su transportad. Lugar y fecha de la recepción de la mercancía por el porteador. E. Lugar y, en su caso, fecha prevista de entrega de la mercancía en destino. Nombre y dirección del destinatario, así como eventualmente un domicilio para recibir notificaciones. Naturaleza de las mercancías, número de bultos y signos y señales de identificación. Identificación del carácter peligroso de la mercancía enviada, así como de la denominación prevista en la legislación sobre transporte de mercancías peligrosas. i. Cantidad de mercancías enviadas, determinada por su peso o expresada de otra manera. Clase de embalaje utilizado para acondicionar los envíos. Precio convenido del transporte, así como el importe de los gastos previsibles relacionados con el transporte. Indicación de si el precio del transporte se paga por el cargador o por el destinatario. En su caso, declaración de valor de las mercancías o de interés especial en la entrega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.n.Instrucciones para el cumplimiento de formalidades y trámites administrativos preceptivos en relación con la mercancía.
2. La carta de porte podrá contener cualquier otra mención que sea convenida por las partes en el contrato, tales como: a. La referencia expresa de prohibición de transbordo. Los gastos que el remitente toma a su cargo. La suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de la mercancía. El valor declarado de la mercancía y la suma que representa el interés especial en la entrega. E. Instrucciones del remitente al transportista concernientes al seguro de las mercancías. El plazo convenido en el que el transporte ha de ser efectuado. La lista de documentos entregados al transportista.
3. Será necesario emitir una carta de porte para cada envío.
4. Cuando el envío se distribuya en varios vehículos, el porteador o el cargador podrá exigir la emisión de una carta de porte por cada vehículo.
5. En su caso, la carta de porte deberá contener cualquier otra mención que exija la legislación especial aplicable, por razón de la naturaleza de la mercancía o por otras circunstancias.
6. Cuando la parte contratante requerida a formalizar la carta de porte se negase a ello, la otra podrá considerarla desistida del contrato, con los efectos que, en su caso, correspondan de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.2 y 19.1.
7. El cargador y el porteador responderán de los gastos y perjuicios que se deriven de la inexactitud o insuficiencia).
Ahora bien, La carta de porte no es elemento esencial del contrato, como revela el apartado primero del artículo 13 cuando dice que 'la ausencia o irregularidad de la carta de porte no producirá la inexistencia o nulidad del contrato', añadiendo en el apartado segundo que 'la omisión de alguna de las menciones previstas en el art. 10.1 no privará de eficacia a la carta de porte en cuanto a las incluidas'.
Opera la carta de porte fundamentalmente a efectos probatorios, siendo título privilegiado en cuanto a la acreditación de la conclusión y contenido del contrato. Así, dispone el artículo 14, apartado primero, que 'la carta de porte firmada por ambas partes hará fe de la conclusión y del contenido del contrato, así como de la recepción de las mercancías por el porteador, salvo prueba en contrario'.
F)- Las liquidaciones aportadas por el demandado para acreditar que en años anteriores no se había agregado el Iva (PD n° 3 y 4 de la contestación, impugnadas por la parte actora) no son tales sino simples albaranes de entrega de otra clase de mercancía; patatas (El albarán es el documento que constata la recepción del producto o la prestación del servicio. Aunque es parecido a una factura, su valor es diferente (el albarán no tiene validez fiscal).
G)- El pago del principal se hizo con posterioridad a la interposición de la demanda (PD n° 5 de la contestación). La relación comercia de las partes se remonta al menos al año 2012 y los problemas de pago parece que empiezan en los años 2017 y 2018 (PD, libro Mayor de la actora aportado en virtud de requerimiento).
H)- El Iva correspondiente al transporte de mercancías nacional, se aplica el tipo de IVA general (21%). La obligación de facturar de los empresarios y profesionales se recoge en el artículo 29.2.e) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18.12.2003), en el artículo 164, apartado Uno, número 3º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29.12.1992) y, en el artículo 2.1 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación aprobado por el artículo primero del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (BOE de 01.12.2012).Los empresarios y profesionales están obligados a expedir factura y copia de ésta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en desarrollo de su actividad y a conservar copia de la misma.
TERCERO- No se cuestiona la naturaleza mercantil del contrato objeto de la litis. No obstante, procede recordar que-de acuerdo con el artículo segundo, apartado primero de la Ley del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, ley del contrato de transporte terrestre de mercancías , de 11 de noviembre de 2009- el contrato de transporte terrestre es aquél por el que el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de la persona designada en el contrato.
El apartado segundo del mismo artículo segundo de la Ley remite a las normas contenidas en los Tratados Internacionales suscritos por España, a las normas de origen comunitario y a las que ella misma contiene como instancias reguladoras del contrato, llamando subsidiariamente a las normas generales de la contratación mercantil.
Esta llamada final, unido a la no reproducción de la regla contenida en el antiguo art. 349 CCom (criterios para determinar la mercantilizad del contrato de transporte terrestre) lleva a afirmar que el contrato de transporte por precio será mercantil siempre que se haga en el marco de una actividad constitutiva de empresa, es decir que implique una ordenación de factores de producción realizada con miras a intervenir en el mercado.
Destacar además el carácter dispositivo que la Ley se atribuye en su artículo tercero, salvo en los casos en que ella misma disponga lo contrario.
De acuerdo con el artículo cuatro de la Ley citada, son sujetos del contrato;
1º.- Cargador, que es quién contrata en nombre propio la realización de un transporte y frente al cual el porteador se obliga a efectuarlo. En este caso la parte demandada.
2º.- Porteador, que es quién asume la obligación de realizar el transporte en nombre propio con independencia de que lo ejecute por sus propios medios o contrate su realización con otros sujetos. La obligación principal del porteador es la de realizar el transporte, es decir, realizar efectivamente el traslado de las mercancías del lugar de expedición al de destino, poniéndolas en poder o a disposición del destinatario en el estado en que le fueron entregadas, de lo que se deriva la obligación de conservarlas debidamente
3º.- Destinatario. Es la persona a quien el porteador ha de entregar las mercancías en el lugar de destino (sea el cargador o un tercero y deberá
pagar el precio, cuando así se hubiese convenidoy, en su caso, hecho constar en la carta de porte. En defecto de pacto expreso en cuanto a este punto, 'se entenderá que la obligación de pago del precio del transporte y demás gastos corresponde al cargador.Cuando se haya pactado el pago del precio del transporte y demás gastos por el destinatario, éste asumirá dicha obligación al aceptar las mercaderías. No obstante, el cargador responderá subsidiariamente en caso de que el destinatario no pague' (art. 37). El art. 38 recoge una norma especial, aplicable al transporte por carretera, según la cual, salvo pacto expreso por escrito, las partes podrán exigir la revisión del precio del transporte en función del incremento o disminución del precio del gasóleo que se haya produjo entre la celebración del contrato y la efectiva realización del transporte.El art. 41, por su parte remite a la ley 3/2004 , de represión de la morosidad en las operaciones mercantiles para determinar la incursión en mora del obligado al pago, fijando como dies a quodel plazo de treinta días en caso de que la fecha de recepción de la factura se preste a duda, el día de entrega de las mercancías en destino.
4º.- Expedidor,en su caso, es el tercero que por cuenta del cargador haga entrega de las mercancías al transportista en el lugar de recepción de la mercancía.
CUARTO- Del examen ponderado de la prueba desplegada en las presentes actuaciones supra examinada , resulta que no se ha acreditado que el IVA estaba incluido en el precio pactado por las partes, ( Artículo 217 de LEC ) y por tanto la factura - (Como señala el Alto Tribunal en Sentencia de 3 de noviembre de 2005, 'Si bien es cierto que sólo las facturas resultan directamente determinantes cuando el destinatario las acepta expresamente, no es menos cierto que alcanzan la eficacia de los documentos privados, aún no reconocidos, cuando en conjunción con los demás medios probatorios se acredita el hecho que contienen ( Sentencias de 22-10-1992, 26-11-1993, 6-5-1994, 29-5-1995 y 28-11-1998, entre otras muchas ...')debe desplegar toda su eficacia- a salvo la corrección aritmética efectuada en la audiencia previa - y ello porque recibida por el demandado no fue rechazada y tampoco contestado el requerimiento y ha pagado el principal una vez interpuesta la demanda.
El recurso interpuesto por la parte demandada y ahora recurrente no puede prosperar.
La sentencia de instancia debe ser confirmada, (al no haber sido objeto de impugnación el pronunciamiento que contiene sobre costas -litispendencia y perpetuatio iurisdictionis, recogidos respectivamente en los artículos 410 y 411 a 413 de la propia LEC).
QUINTO- Costas, articulo 398 de LEC.
Visto lo argumentado en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la constitución española.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de Don Remigio, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2020 -aclarada por Auto de 15 de octubre de 2020- dictada en Procedimiento Ordinario n° 174 / 2019 seguido en el juzgado de primera instancia n° 4 de salamanca, que se confirma.
Con expresa imposición de costas del recurso a la parte recurrente.
Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
