Sentencia CIVIL Nº 150/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 411/2020 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 150/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIECISIETE DE MALAGA

JUICIO Nº 1587/17

ROLLO DE APELACIÓN Nº 411/2020

En la Ciudad de Málaga a uno de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoBANCO SANTANDER SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el procurador D.Felix Miguel Ballenilla Aguilar. Es parte recurrida DÑA. Sonsoles que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el procurador D. Carlos Buxo Narvaez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de diciembre de dos mil diecinueve en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Buxó Narváez en nombre y representación de Sonsoles contra Banco Santander S.A. debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 73241,50 euros como principal; más intereses devengados desde la entrega de estas cantidades hasta demanda (33318,37 euros) más los intereses legales de ambas sumas desde la demanda incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Todo ello con expresa condena a la parte demandada en las costas causadas. '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de abril de dos mil veintidós quedando visto para dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a abonar la cantidad de 73.241 euros más los intereses desde la entrega de estas cantidades hasta la demanda más los intereses legales de ambas desde la demanda incrementados en dos puntos desde la sentencia comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A., alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de legitimación activa. Y es que el contrato fue suscrito por la actora Doña Sonsoles y por Don Rogelio ( quien no interpone la demanda) habiéndose realizado los pagos por ambos, sin que conste que se realizaron de una cuenta conjunta. 2) La póliza de contragarantía de aval no garantiza las cantidades entregadas para la compra de la vivienda litigiosa, incorrecta aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que la póliza genérica de avales que se acompaña no identifica ninguna promoción concreta y los anticipos se realizaron en cuentas de AIFOS en diferentes entidades financieras y del total reclamado, de acuerdo con el oficio de la Administración Concursal únicamente en cuentas se AIFOS en Banco Santander se anticiparon 27.779,84 euros. 3) Error en la valoración de la prueba, al concluir la sentencia que Banesto ( actual Banco Santander) había formalizado con AIFOS una póliza de garantía que cubría los anticipos efectuados por la parte actora, al tratarse de una póliza de mera contragarantía de aval ( documento nº 9 demanda). 4) Existencia de error en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas anudadas a los hechos acontecidos y acreditados, respecto de los medios de pago acordados ( letras de cambio). 5) Caducidad del aval (dos años desde el incumplimiento del promotor Ley 20/2015 de 14 de Julio). 6) Con carácter subsidiario, imposibilidad de condenar a su mandante a abonar la cantidad reclamada con sus intereses legales, cómputo que en todo caso deberá finalizar en la fecha de declaración del concurso. 7) Incongruencia extra petita, al establece el fallo la condena a su representada al pago de los intereses devengados desde la demanda, cuando no se había solicitado ni a lo largo del escrito de demanda, ni en el suplico de la misma.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Sonsoles, en base a: 1) En relación a la falta de legitimación activa, comparte el criterio del Juzgador de Instancia de aplicar la solidaridad tácita derivada de una comunidad de objetivos. 2) Ningún error de valoración de la prueba documental ( póliza) concurre, ni la interpretación es contraria a la jurisprudencia interpretativa de la Ley 57/1968, al haberse emitido avales individuales (documento nº 10) que acredita que la póliza sirvió para garantizar la promoción de 'Las Brisas' de modo particular. 3) El aval no está caducado, dado que el plazo de caducidad se refiere a la vigencia del aval (acción ejecutiva que deriva del mismo) y no a la acción para reclamar las cantidades entregadas a cuenta. 4) Por último, procede el pago de intereses, conforme a la Ley 57/1968 y LOE interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dando por reproducidas las alegaciones contenidas en el fundamento de derecho cuarto de la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso reproduce la parte la excepción ad procesum y ad causam de la actora para el ejercicio de la acción que nos ocupa. Pues bien, debe distinguirse, entre la falta de legitimación como impeditiva de cualquier consideración sobre el fondo del asunto, con la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio ( SSTS 20-7-04] , 20-10-03 , 16-5-03 , 10-10-02 , 15-10-02 , 4-7-01, y 3-7-00). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), dicha legitimación 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', según las SSTS 31-3-97 y 28-12-0, que se citan en la misma, lo que en el caso concurre plenamente. Y es que el actor es parte contractual ( reserva y compraventa con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.. de fecha 10 de octubre de 2005 de la vivienda designada en Nivel NUM000, letra NUM001, Portal NUM001, Bloque NUM002, conjunto residencial DIRECCION000-) y como compradora ( con independencia de que concurriera con también en esta condición Don Rogelio) está legitimada para pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad, y, frente frente a la entidad de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Por otro lado, como señala la STS nº 667 de 4 de Julio de 1994, 'la jurisprudencia de la Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no esta prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, imperado en su acogimiento jurisprudencial, incluso de oficio, por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. En efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa que como tal carencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria, ( STS 10 noviembre 1992), pero nunca a una apreciación de la inexistente legal y jurisprudencialmente excepción de litisconsorcio activo necesario, doctrina consolidada, además, por S 3 junio 1993'; la STS nº 1289 de 29 de diciembre de 1993 indica que 'desde luego, que frente a la supuesta exigencia de litisconsorcio activo necesario debe señalarse que ninguna norma ni doctrina jurisprudencial autoriza en nuestro Derecho que pueda obligarse a demandar a quien no quiera o simplemente no lo haga sin perjuicio del pronunciamiento judicial a que finalmente se llegue si el actor por no encontrarse en la relación jurídica adecuada con el objeto demandado carece de la legitimación necesaria. Por tanto, la relación jurídica procesal y material está válidamente constituida, y sin perjuicio de las relaciones entre los compradores a lo que es ajena la reclamación que nos ocupa.

TERCERO.-En cuanto a la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas, se justifica, en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.' Garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La Ley 57/1968 fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el Seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. Esta garantía también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, disp. adic. 1ª, en la que establece que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas'. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. Y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores. Así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el ...de interés anual ( tras la LOE interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

En el caso, se ejercita la acción en base a la Póliza (contraaval) suscrita el día 28 de abril,entre la Promotora AIFOS y BANESTO, póliza que es una mera línea de avales; consta que se emitieron avales individuales a otros compradores de la mencionada promoción que no llegó a buen fin (documentos nº , 10). Pues bien, la póliza o línea de avales, no hace alusión a la promoción donde se ubica la vivienda adquirida en su día por los actores y constituyen una 'línea de avales' por la que se comprometen las entidades financiera a prestar las fianzas y avales que la contratante solicite y el Banco acuerde conceder hasta el límite respectivamente pactado conforme a lo dispuesto en Ley 57/68 de 27 de Junio. Pólizas de este tipo que han sido analizadas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 322/2015 de 23 de septiembre, estableciendo: 'En relación con la interpretación del contrato, como hemos hecho en otras ocasiones, debemos partir de dos consideraciones previas. La primera se refiere al alcance de la revisión en casación de la interpretación realizada en la instancia: la interpretación de los contratos constituye una función de los tribunales de instancia, y la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación salvo cuando sea contraria a alguna de las normas legales que regula la interpretación de los contratos o se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario ( Sentencias 524/2013, de 23 de julio, y 252/2014, de 14 de mayo ). La segunda versa sobre el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos, de conformidad con la finalidad de la interpretación, tal y como se viene entendiendo por la jurisprudencia ( Sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 27/2015, de 29 de enero )'. En consecuencia, la emisión de avales individuales a otros adquirentes en el mismo complejo residencial constituyen actos propios que faculta para reclamar y condenar a la entidad bancaria demandada, al constar la voluntad inequívoca de las partes contratantes, en el sentido de ser su voluntad garantizar con la póliza general suscrita a los compradores de viviendas del complejo residencial donde se ubica la vivienda en su día adquirida por los actores y de ahí que se emitan avales individuales en la promoción.

Así las cosas, la cuestión sometida a debate de esta Sala es la relativa a si el mencionado aval garantiza, no sólo las cantidades ingresadas en la entidad demandada ( o entidad por subrogación) sino también la totalidad de las entregadas para la adquisición de la vivienda, con independencia de la entidad en la que lo hayan sido o ingresos efectuados directamente a la Promotora; cuestión que ya obtuvo respuesta positiva por esta Sala en sentencia nº 548/2018 de 11 de octubre recaída en rollo de apelación nº 99 de 2017, razonaba: ' En el caso, el primer motivo del recurso incide en la alegada falta de prueba del pago de las cantidades entregadas según contrato alegando que no se puede responder de cantidades ingresadas en otra entidad e infracción del principio de distribución de la carga de la prueba. Pues bien, al respecto debe señalarse que la STS de 7 de junio de 1983, subraya que con la obligación de ingreso en una cuenta especial se trata de proteger al cesionario comprador, que el Art. 4 de la OM de 29 de noviembre de 1968 faculta a la entidad financiera para comprobar el movimiento 'de la cuenta especial', y que es esta obligación de ingreso una obligación de la aseguradora y vendedora, ajena al asegurado. En la STS de 22 de setiembre de 1997 se afirma que la compañía de seguros concierta la póliza del seguro de caución a sabiendas que las cantidades anticipadas se encuentran ya en poder de la tomadora del seguro, esto es, de la empresa constructora, de manera, que no puede desplazar a los actores el cumplimiento de unas obligaciones que ejecutaron, cuando en realidad incumbía a la compañía de seguros urgir a la empresa tomadora del seguro, que detentaba las cantidades, su ingreso en la cuenta especial constituida al efecto. ..., lo que impide, que quiera agravarse la obligación que incumbía a los asegurados con cargas adicionales sobre deberes propios del tomador del seguro y obligaciones de vigilancia de la compañía aseguradora acerca de los riesgos. La STS de 1 de diciembre de 1998 subraya que los compradores son ajenos al seguro concertado y es el tomador del seguro el que debe cumplir la obligación de ingreso en la cuenta especial, concluyendo que 'el carácter tuitivo de la Ley 57/68 resulta evidente y tanto su exposición de motivos como el propio articulado tienden a la protección de los consumidores, pero dentro del sistema que la Ley arbitra, no contra lo dispuesto en ella', 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro' La STS de 8 de marzo de 2001 tras señalar la motivación social de la ley vuelve a insistir en que 'no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor. Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de casación (sic: debió decir caución)-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar. Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora'. Finalmente la STS de 19 de julio de 2004 vuelve a insistir en la falta de relevancia del no ingreso de las cantidades en la cuenta designada por cambio de numeración pues 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro'. Y así lo expresa la Sentencia de Tribunal Supremo nº 780/2014 de 30 de abril: 'en esta línea de interpretación ya trazada, esto es, de la razón tuitiva de la norma y de su alcance imperativo, también hay que resaltar, en sentido contrario a lo alegado por la parte recurrente, que la cuestión planteada no escapa a esta finalidad que informa a la norma; de forma que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales.

En este contexto interpretativo se ha pronunciado esta Sala que ya en su sentencia de 8 de marzo de 2001, núm. 212/2001 , declaraba: 'Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1.968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas -o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada. De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción. Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor . Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales. Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables. Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799) , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre (RJ 2014, 6008) , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero. En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 436/2016 de 29 de junio).

Criterio refrendado por reciente doctrina jurisprudencial, dado que ha de tenerse en cuenta ( diferenciarse ) cuando la condena es por la existencia de un aval ex artículo 1.1 Ley 57/1968 y la responsabilidad como depositaria de la entidad ex artículo 1.2 Ley 57/1968 por las cantidades ingresadas en cuenta de la promotora. Así lo expresa la Sentencia nº 653/2019 de diciembre (relativa a la cantidad en concepto de reserva): ' El comprador demandante se ha opuesto al motivo alegando, en síntesis, que la responsabilidad legal de la entidad depositaria conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y jurisprudencia citada en el recurso solo opera cuando no hay garantías, lo que no es el caso dada la existencia de una póliza de contraavales que determinó la emisión por la recurrente de aval individual en garantía de las cantidades anticipadas por aquel, documento además escrito en inglés que, a diferencia del aval en castellano a favor de otros compradores, no establecía como condición esencial que las cantidades se ingresaran en la entidad avalista; y que argumentos tales como que el banco demandado no podía controlar los ingresos que se realizaran en otra entidad no operan ni pueden servir de excusa al avalista. ..

Sobre la cuestión planteada recurso la sentencia 298/2019, de 28 de mayo , declara: 'Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor [...]. 'Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

'3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa:

'[...] b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 226/2016, de 8 de abril, y 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017, de 18 de julio). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio, destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

'c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo, citada por la 436/2016, de 29 de junio)'.

En aplicación de tal doctrina esta misma sentencia 298/2019, casando la sentencia recurrida, condenó al banco avalista porque su aval 'no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos'.

A su vez la sentencia 408/2019, de 9 de julio , razona que 'mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'...

De aplicar esa doctrina jurisprudencial al presente recurso se desprende que este ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1.ª) La sentencia de esta sala 142/2016, de 9 de marzo, especialmente invocada en el recurso, no favorece a la entidad recurrente, porque antes del pasaje que se transcribe en el recurso, atinente a que los anticipos se ingresaron en una cuenta de la propia entidad avalista y no en la indicada en el contrato (razón 6.ª), la propia sentencia, con cita de las sentencias 476/2013, de 3 de julio , y 467/2014, de 25 de noviembre , declara que el aval debe comprender, por imperativo legal, 'la totalidad de las cantidades anticipadas por el comprador y se extiende en el tiempo hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación' (razón 5.ª).

2.ª) Por consiguiente, la sentencia recurrida, lejos de infringir el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial de esta sala, se ajusta plenamente a la jurisprudencia sobre la responsabilidad del garante por el total de las cantidades anticipadas con independencia de la cuenta en que se ingresen.

3.ª) En definitiva, el recurso se argumenta como si la condena de la entidad recurrente se fundara en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, cuando de la sentencia impugnada resulta con toda claridad que se funda en el art. 1-1.ª, es decir, en la responsabilidad de la entidad recurrente como avalista conforme a la jurisprudencia de esta sala.

4.ª) En cualquier caso conviene puntualizar que la responsabilidad del garante no es excluyente de la responsabilidad fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ya que, según las circunstancias de cada caso, el banco que admita anticipos sin cumplir lo exigido en dicha norma puede llegar a responder solidariamente con el garante por el importe de los anticipos que hubiera admitido, como sucedió precisamente en el caso de la citada sentencia 298/2019 .

5.ª) También conviene aclarar que la referencia de las sentencias 102/2018, de 28 de febrero (FJ 6. razón 2.ª), y 503/2018, de 19 de septiembre (FJ 5. razón 2.ª) a que las cantidades se ingresen en el propio banco avalista ('pero en la misma entidad bancaria') no debe entenderse como una condición para que el garante responda, sino como un reflejo de que en el caso de una de las sentencias citadas como precedentes (la sentencia 780/2014, de 30 de abril ) se dio la circunstancia de que las cantidades, además, se habían ingresado 'en una cuenta de la entidad bancaria, distinta de la definida como especial, pero abierta por indicación e interés de la propia entidad bancaria', razón de más ('máxime, y a mayor abundamiento') para que en ese caso respondiera la entidad de crédito avalista por encima del límite que figuraba en los avales individuales'.

En consecuencia, al haberse emitido avales individuales, debe convenirse que la intención con la suscripción de la póliza era efectivamente garantizar la promoción 'Las Brisas' donde la actora compró su apartamento y que esta póliza garantiza todas la cantidades entregadas ( reserva/letras de cambio) con independencia de las entidades en las que han sido descontadas las letras ( informe administración concursal).

CUARTO.En segundo lugar, en cuanto a la caducidad del aval, se alega que la parte actora tenía un plazo de dos años para ejercitar la acción basada en la garantía/ responsabilidad prevista en ley 57/68, propugnando una interpretación integradora de la Ley del 68 en conexión con la Ley 20/2015 de 14 de Julio. Sin embargo, no es de aplicación la ley 20/2015 de 14 de Julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, siendo de aplicación la Ley 57/68 al supuesto de autos y de aplicación el plazo de prescripción general de las acciones personales, no alegada en este juicio. Así lo expresa la Sentencia Tribunal Supremo de núm. 200/2021 de 13 abril ( en relación a la interpretación propugna): ' Entrando, por tanto, a conocer del recurso, su único motivo ha de ser estimado porque la razón decisoria de la sentencia recurrida, que según su propia motivación es la apreciación de oficio de la caducidad del aval y no la falta de prueba de los avalistas, infringe tanto los arts. 9.3 de la Constitución y 2.3 CC como la jurisprudencia de esta sala.

Lo primero, porque la Ley 20/2015, de 14 de julio (RCL 2015, 1088) , cuya disposición final 3ª modificó la Ley de Ordenación de la Edificación, introdujo en esta una disposición derogatoria tercera que derogaba expresamente, en su apartado a), la Ley 57/1968, por lo que difícilmente podría suponer una interpretación auténtica de la norma expresamente derogada. En definitiva, lo que hace la sentencia recurrida es aplicar retroactivamente, en perjuicio del comprador, una norma que no entró en vigor, según la disposición final cuarta de la propia Ley 20/2015 , hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015.

Y la sentencia infringe la jurisprudencia de esta sala porque a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio, se fijó doctrina en el sentido de que las acciones contra los garantes comprendidos en la Ley 57/1968, ya fueran aseguradores, ya avalistas, estaban sujetos al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964.2 CC (LEG 1889, 27) .

Si a lo anterior se une, de un lado, que la caducidad del aval no equivale necesariamente, a los efectos de su apreciación de oficio por el tribunal, a la caducidad de la acción contra el avalista y, de otro, que la entidad bancaria demandada no alegó la prescripción de la acción en su contestación a la demanda, y ni tan siquiera interesó introducirla extemporáneamente en su recurso de apelación, la estimación del único motivo de casación no viene sino a corroborarse'.

QUINTO.-Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de intereses. Y al respecto, la Sentencia nº 353/2019 de 25 de junio, en relación a la fecha de devengo de los intereses, dice textualmente: ' El recurso ha de ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013,

de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador

( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968 , pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia. 5.ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora- vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )...Conforme al art. 487.3 LEC procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales de las cantidades anticipadas, que se devengarán desde la fecha de cada anticipo'. Por otro lado, para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]', lo que no acontece en el supuesto de autos.

En consecuencia, motivo también ha de ser desestimado en esta alzada, si bien debe tenerse en cuenta que la parte no ha interpuesto recurso de complementación de la sentencia para que esta Sala pueda constatar si efectivamente conlleva el fallo anatocismo ( prohibido) o no, siendo por lo demás, congruente el fallo con lo pedido en el suplico de la demanda.

SEXTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.