Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00150/2022
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Equipo/usuario: MC
N.I.G.36042 41 1 2020 0000522
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2020
Recurrente: Silvia, Juan Luis , Vicenta
Procurador: BETANIA ACOSTA VALLADARES, BETANIA ACOSTA VALLADARES , BETANIA ACOSTA VALLADARES
Abogado: BENIGNO SOBRAL REY, BENIGNO SOBRAL REY , BENIGNO SOBRAL REY
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 150/2022
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. JAIME ESAIN MANRESA.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO-JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a diez de marzo de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 501 /2021, en los que aparece como parte apelante, Silvia, Juan Luis , Vicenta , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. BETANIA ACOSTA VALLADARES, asistido por el Abogado D. BENIGNO SOBRAL REY, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistido por el Abogado D. LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'Que estimando la demanda deducida a instancias de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. frente a Dª Silvia, D. Juan Luis y Dª Vicenta:
1)Declaro resuelto el contrato de préstamo personal suscrito por las partes el 20/11/2008 por importe de 20.000 €.
2)Condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora de la cantidad de 9.015,17 € más los intereses legales desde la fecha de presentación de la presente demanda.
A partir de esta resolución los intereses a abonar serán los del artículo 576LEC.'.
Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de abril de 2021, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda deducida a instancias de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. frente a Dª Silvia, D. Juan Luis y Dª Vicenta:
1)Declaro resuelto el contrato de préstamo personal suscrito por las partes el 20/11/2008 por importe de 20.000 €.
2)Condeno solidariamente a los demandados a abonar a la actora de la cantidad de 9.015,17 € más los intereses legales desde la fecha de presentación de la presente demanda. A partir de esta resolución los intereses a abonar serán los del artículo 576LEC.
3)Condeno a los demandados al abono de las costas.'.
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio ordinario de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual de un contrato de préstamo, a lo que se opone la parte actora apelada.
SEGUNDO.-Alegan, en primer lugar, los apelantes, error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva, pues la sentencia de instancia no resuelve, a su entender, lo planteado en la contestación a la demanda sobre la falta de legitimación activa y pasiva, limitándose a concluir al respecto lo siguiente:
'En el caso que nos ocupa, en el documento nº 1 aportado con la demanda consta la fusión de distintas entidades bancarias así como la nueva denominación de la entidad resultante, que pasó a llamarse ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. Por tanto, siendo de plena aplicación la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, deben desestimarse las excepciones planteadas.'
Añade que se incurre en error al analizar dicho documento, pues los apelantes firmaron el contrato con Caixanova, no con NCG Banco, S.A. ni Banco Etchevarría, S.A, que son las entidades que, conforme aquel documento se fusionaron en una nueva entidad denominada Abanca Corporación Bancaria, S.A..
Además, señala que 'aunque hagamos un acto de fe y sin que exista prueba alguna en el procedimiento aceptemos que Caixanova es Abanca Corporación Bancaria, S.A.', no coincide la numeración que aparece en el contrato firmado con Caixanova con la que aparece en la certificación y extracto aportados, no pudiendo concluirse que estemos ante el mismo contrato. Al no abordarse esta cuestión en la sentencia se incurre en incongruencia omisiva.
La STS 267/2020, de 9 de junio señala a este respecto lo siguiente:
'.... para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero). [...] A mayor abundamiento, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 44/2008, de 10 de marzo , y reiterada por la STC 25/2012, de 27 de febrero , que advierte de la necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas (...), respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno....'
Además, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha expuesto reiteradamente ( STS n.º 141/2016, de 9 de marzo entre otras muchas), que cuando se denuncie incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento oportunamente deducido en el pleito, se exige la denuncia previa de este defecto a través del mecanismo subsanatorio previsto en el art. 215LEC.
Pues bien, en el caso de autos, la lectura del párrafo de la sentencia que se transcribe en el recurso evidencia que se resolvió sobre ambas excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, aunque no lo fuera de la forma que la parte apelante considera adecuada, por lo que no existe la incongruencia omisiva denunciada, sin perjuicio de que pueda analizarse, si así se denuncia por vía de recurso, la valoración de la prueba que conduce a tal decisión o la corrección jurídica de la misma.
Por otra parte, los apelantes no plantearon la cuestión en trámite de aclaración o complemento de sentencia. Si creían que se había omitido un pronunciamiento específico debieron pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2LEC, vía que le permitía instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y cuyo planteamiento era requisito necesario para denunciar la incongruencia en el recurso de apelación ( art 459LEC). Al no haberlo hecho, no podría, en ningún caso, admitirse la supuesta incongruencia omisiva alegada.
TERCERO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba documental alegado, cabe señalar, en primer lugar, que en el contrato de préstamo aportado consta como prestamista la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra- Caixanova, y en el poder notarial consta que Abanca Corporación Bancaria, S.A. fue constituida por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra con la denominación de NCG Banco, S.A., y que esta última es la resultante de la fusión de la Caja de ahorros de Galicia y Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, siendo la actual denominación social la de Abanca Corporación Bancaria, S.A.
Consta, pues, la acreditación documental de la identidad entre Caixanova (Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra) y Abanca Corporación Bancaria, S.A., sin que sea necesario el 'acto de fe' a que se refiere el apelante, quien en todo caso, no debería negar tal hecho, pues se trata de un hecho notorio en Galicia, por lo cual, conforme al art. 281.4 de la LEC, no precisa de prueba.
En efecto, las fusiones de las Cajas Gallegas y su integración en ABANCA, es un hecho notorio que ha sido objeto de numerosas publicaciones en medios de comunicación y es conocido por la generalidad de los ciudadanos de esta Comunidad Autónoma.
El art. 281.4 de la LEC dispone que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'.Aunque se trate de una cualidad relativa y cambiante en el tiempo y en el espacio la notoriedad permite la fijación de unos hechos cuando sean conocidos de forma 'absoluta y general' por los que forman parte de una sociedad determinada en un momento concreto.
Cuando el Art. 281.4LEC exige el carácter absoluto y general al hecho notorio, utilizando los términos jurisprudenciales, no ha de interpretarse en un sentido literal, esto es, como hecho que ha de ser conocido en todo el mundo y por todos los habitantes, puesto que en tal caso quedaría impedida su operatividad práctica en todos los casos. Se trata de un hecho relativo que cambia en función del tiempo y del lugar. En este sentido, ha de señalarse que Tribunal Supremo ha admitido la notoriedad local, cuando el hecho ha sido declarado como conocido generalmente en el lugar por el tribunal de instancia ( SSTS 12 de junio de 1989 y 6 de febrero de 1992).
En este sentido, en la SAP de Madrid de 28 de febrero de 2018 se señala:
'esta Sala considera que la sucesión de CAIXA GALICIA por ABANCA, es un hecho notorio, que no necesita exhaustiva prueba, y que se produjo como consecuencia del siguiente ínterin, que recoge una serie de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general cuales son :
1º NOVACAIXAGALICIA, surgió por fusión de las entidades CAIXANOVA y CAIXA GALICIA, y la primera sucedió a las fusionadas en todas las relaciones jurídicas.
2º.- Así mismo por la operación societaria de escisión por segregación de NOVACAIXAGALICIA y constitución de NCG BANCO, S.A., con cesión de activo y pasivo, este último ha pasado a ser el sucesor universal, de dicha Caja de Ahorros.
3º.- A su vez NCG BANCO, S.A. y BANCO ETCHEVERRIA, S.A. se fusionaron mediante la absorción de BANCO ETCHEVERRIA, S.A. y por NCG BANCO, S.A. , adoptando la sociedad absorbente, la denominación social de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., que es la conocida como ' ABANCA' .
En cuanto a la aplicación a este supuesto de la doctrina de los hechos notorios cabe citar la Sentencia de nuestro TS de fecha 3 de febrero de 2016 , entre otras, que señala:
' El recurso a los ' hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia (JUR 2015, 142901) .
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , en la que afirmamos:
«153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo (RJ 2009, 2789) , RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo (RJ 2009, 2795) , RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre (RJ 2010, 9169) , RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
»154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero (RJ 1998, 618); RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
»155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan - ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio - límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero (RJ 2009, 1287) , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba».''
En cuanto a la alegación de que no coincide la numeración que aparece en el contrato firmado con Caixanova con la que aparece en la certificación y extracto aportados, por lo que no puede concluirse que se trate del mismo contrato, debe señalarse que, como señala la entidad apelada, no han acreditado los demandados la existencia de otro contrato diferente concertado con cualquiera de las entidades antes mencionadas, que hoy están integradas en la demandante, lo que podría suscitar alguna duda sobre la identidad del préstamo, documentación que, de existir otro contrato de préstamo, tendrían a su disposición los apelantes. Por ello, ha de entenderse que se trata del mismo préstamo, lo que conlleva la desestimación del motivo de apelación examinado.
CUARTO.-En el segundo motivo de apelación alegan los apelantes error en la aplicación del derecho, pues los fiadores ostentan la condición de consumidores, y que por el principio de facilidad probatoria y la inversión de la carga de la prueba existente en la materia, incumbiría a la entidad demandante apelada acreditar que los fiadores, padres de la prestataria, no tienen la condición de consumidores, siendo abusiva la cláusula de afianzamiento.
De tal alegación, al sustentar el argumento en las reglas sobre la carga de la prueba, se infiere un reconocimiento implícito sobre la falta de acreditación de los extremos fácticos relativos a la condición de consumidores de los fiadores.
Pues bien, no compartimos la tesis de los apelantes. Por el contrario, entendemos que la aplicación del principio de facilidad probatoria al que se refieren conduce a la conclusión contraria, pues son los fiadores quienes se encuentran más próximos a la fuente de la prueba y, por ello, en mejores condiciones para acreditar que carece de relaciones o intereses económicos con el deudor principal.
Así lo entienden diversas resoluciones de la jurisprudencia menor, como, por ejemplo, la SAP de Alicante de 8 de octubre de 2019, en la que se afirma:
'A este respecto procede señalar que en las conclusiones alcanzadas por el 'grupo de trabajo de titulares de órganos de segunda instancia con competencia en materia de condiciones generales de contratación', cuya reunión plenaria tuvo lugar en abril de 2018, en este aspecto debatido se alcanzó la propuesta consistente que en cuanto a la carga de la prueba sobre el vínculo funcional entre fiador y prestatario no consumidor, a fin de negar a aquel fiador dicha condición de consumidor, parece que, por el principio de facilidad probatoria, art. 217.7LEC, corresponderá al fiador que niega su existencia acreditar que carece de relaciones de interés e implicación económica con el deudor fiado, al no ser socio o administrador, ya que, además, la naturaleza de las cosas es que se preste tal fianza precisamente por existir dicha vinculación.
Asimismo esta Sección en el Auto 258/19, de 22 de julio , reiteró 'Carga de la prueba que les corresponde ( a los fiadores), como ya hemos dicho en nuestro Auto 264/18 : ' Sentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante (sección 9 ª): 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria'.'
Y en la SAP de Guadalajara de 4 de noviembre de 2020, con cita de la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 30 de septiembre de 2016, citada en numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, se afirma:
'SEGUNDO.- Apuntado los motivos del recurso y comenzando por el punto atinente a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor del fiador que la Juez de instancia atribuye a la parte que lo invoca. Hay que partir de una base esencial cual es el auto del TJUE de fecha 19/11/15, que enseña que únicamente cuando la persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la sociedad puede quedar inmune respecto de las obligaciones de la deudora principal. De otra parte, respecto a quien corresponder acreditar la condición o no de consumidor, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 30.9.2016 [ROJ: SAP PO 1942/2016 ] que '... Ciertamente la cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba..', añadiendo que '... Lo expuesto anteriormente ha dado lugar en la praxis judicial al planteamiento de la problemática sobre la prueba de la condición de consumidor, empezando a ser habitual que el profesional, normalmente una entidad financiera y, normalmente en el marco de un contrato de financiación, sostenga que el demandado no es consumidor, a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas. Por el contrario, la contraparte, que en ocasiones también asume la posición de demandante, pretende tener la condición de consumidor, surgiendo especialmente el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición. Es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217LEC...'.
Concluye la citada Resolución afirmando que '... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7LEC, pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo ...'.
En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: '... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios...'.'
Por tanto, a falta de prueba sobre dicho extremo, e incumbiendo la carga de la prueba a los fiadores, no podemos considerar que ostenten la condición de consumidores, por lo que no es de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, que tiene su ámbito de aplicación en las relaciones de consumo.
QUINTO.-No obstante, tampoco consideramos que estemos ante una cláusula abusiva.
A este respecto, sorprende que en el recurso se limiten los apelantes a indicar que la cláusula de afianzamiento es abusiva, sin explicar las razones que conducen a tal conclusión.
Para indagar en lo que subyace en tan escueta afirmación hemos de acudir a la contestación a la demanda, en la que se afirma que se incluyó la cláusula de afianzamiento sin negociación ni conocimiento de los fiadores, y que estos siempre entendieron que el banco tendría que reclamar previamente a la prestataria y que si resultaba fallida podría reclamar a los fiadores, habiéndose limitado a estos a seguir el asesoramiento prestado por los empleados de la sucursal, al carecer de formación económica y experiencia previa en la contratación de créditos o préstamos, siendo la cláusula no transparente en sentido material.
La argumentación es contradictoria. Es difícilmente conciliable la alegación de la inclusión de la cláusula sin conocimiento de los fiadores, con la alegación de que habían entendido que tendría que reclamarse primero a la prestataria y que se siguió el asesoramiento prestado por los empleados de la entidad. No se explica, por otra parte, la razón de que los fiadores firmaran el contrato, si no era para suscribir el afianzamiento. Por ello, hemos de entender que los fiadores eran plenamente conocedores de la existencia de la fianza, pese a aquella afirmación.
Además, tampoco resulta verosímil su afirmación de que habían entendido que tendría que reclamarse primero a la prestataria, puesto que es conocido por el común de la ciudadanía, hasta el punto de que puede ser considerado hecho notorio, que en el ámbito de la contratación bancaria sólo se contratan préstamos con fianzas solidarias, sabiendo cualquier fiador que deberá responder solidariamente con el prestatario si este no cumple, sin necesidad de requerir a este con carácter previo.
El tenor de la cláusula octava del contrato de préstamo, relativa al afianzamiento es el siguiente:
'AFIANZAMIENTO: en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los fiadores que suscriben el presente documento se obligan solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, orden, división y notificación del incumplimiento, en los términos, condiciones, y responsabilidades que se establecen en el presente documento. La fianza subsistirá hasta que se cancelen totalmente las obligaciones garantizadas, aunque Caixanova acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, considerándose extendida a cualquier prórroga, así como a cualquier aplazamiento que Caixanova conceda al prestatario.'
A nuestro juicio, no cabe duda de la transparencia material de la cláusula, pues la redacción dada a la fianza es clara y no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura. Se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas. Tras hacer referencia a la renuncia de los beneficios de excusión, orden, división y notificación de incumplimiento, se alude a que se obligan solidariamente entre sí y con los prestatarios, siendo el término solidaridad un término jurídico, expresamente contemplado en el art. 1831 del Código Civil, que entendemos que explicita de forma suficiente la carga jurídica y la carga económica que implica asumir la posición de fiador solidario del cumplimiento de las obligaciones del deudor, particularmente la opción del acreedor para dirigirse contra ambos, o contra uno solo de ellos, incluso contra ambos de forma alternativa o simultánea. No puede olvidarse el tradicional aforismo jurídico de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento.
En definitiva, ni por su redacción, que es clara, no ambigua, legible, en suma, gramaticalmente transparente, con reproducción de términos legales, ni por su contenido, puede apreciarse vicio alguno que afecte a su incorporación ni al control reforzado o material de transparencia en la contratación mediante condiciones generales, pues la referencia a la solidaridad contiene una explicación suficiente de la carga que supone el afianzamiento otorgado, de forma que el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente su atención, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.
Por otra parte, en cuanto al juicio propiamente dicho de abusividad, que en este caso, por las razones antes expuestas, entendemos improcedente, ha de resaltarse, como antes se indicaba, que se trata de estipulaciones expresamente previstas y autorizadas por el Código Civil, estando en el ámbito del Derecho dispositivo, regulando aquel tanto la fianza simple como la fianza solidaria, prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión (art. 1831.2º), como el de división (art. 1837, párrafo primero).
En este sentido, la STS nº 56/2020, de 27 de enero, analiza de forma exhaustiva los pactos de fianza o afianzamientos de carácter solidario que se incorporan en las escrituras de crédito o préstamo:
' Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido .
En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.
Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.(...)
Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').
Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.
Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. (..)
Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianz a solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).'.'
La SAP de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, citada por la sentencia de esta Sección de 10 de julio de 2019, abordaba un supuesto muy similar respecto a una cláusula idéntica de un contrato de préstamo concedido también por Caixanova:
'7 Las alegaciones del recurrente centran el problema en el análisis del control de transparencia material, al sostenerse que un consumidor medio no podría conocer en la forma en que se incorporó la cláusula al contrato, que se obligaba de forma solidaria, como el deudor principal.
8 El contrato de préstamo personal, formalizado en documento privado, incorporaba, desde su encabezamiento, la identificación de la fiadora, a la que expresamente se refería la cláusula octava, del siguiente tenor:
'AFIANZAMIENTO: en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los fiadores que suscriben el presente documento se obligan solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios, renunciando expresamente a los beneficios de excusión, orden, división y notificación del incumplimiento, en los términos, condiciones, y responsabilidades que se establecen en el presente documento. La fianza subsistirá hasta que se cancelen totalmente las obligaciones garantizadas, aunque Caixanova acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, considerándose extendida a cualquier prórroga, así como a cualquier aplazamiento que Caixanova conceda al prestatario.'
9 Otras estipulaciones del contrato mencionaban también al fiador, en relación con algunas obligaciones generales del deudor. El contrato se cerraba con las firmas del representante del banco, de la prestataria y de la fiadora.
10 La cláusula de renuncia al beneficio de excusión y división, y la que incorporaba el carácter solidario de la obligación del fiador no significan, contrariamente a lo que sostiene el apelante, que el fiador se obligue en la misma forma que el deudor principal. En interpretación del TS ( SSTS 361/14, de 8.7 y 42/15, de 18.2 , entre otras):
'En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822CC, según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.
Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal.
En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.'
11 La cláusula por la que se establece la fianza como solidaria supera el control de incorporación, al estar redactada de forma clara, concreta y sencilla. El término de obligación solidaria puede entenderse dentro del acervo común de conocimientos de un consumidor medianamente informado, atento y perspicaz, al menos en su significado general. La exigencia legal de la no presunción de la fianza y la necesidad de que el consentimiento se preste de manera expresa queda suficientemente satisfecha.
12 En relación con el control material de transparencia, si bien no se han acreditado las concretas circunstancias en las que se estampó la firma por el fiador, nada hay en el contrato que haga pensar que el fiador desconociera el sentido en que la fianza le obligaba.
13 Puede resultar discutible que la cláusula de solidaridad constituya o no un elemento esencial del contrato de fianza, pues en definitiva su efecto no llega a quebrar el principio de subsidiariedad propio de la garantía personal, en la interpretación seguida por el TS. En todo caso, en un contrato de garantía, el justo equilibrio de prestaciones entre el acreedor garantizado y el fiador puede llevar a analizar el contenido contractual que determina la obligación del deudor principal, pero la obligación del fiador es unilateral, en el sentido de que no puede apreciarse reciprocidad alguna de prestaciones. Los derechos que la norma dispositiva atribuye al fiador en el caso de incumplimiento del deudor son renunciables, y la renuncia está claramente consignada en el contrato, de forma inequívoca para cualquier consumidor medio. Precisamente el término solidaridad resulta sin duda más comprensible, desde la perspectiva del lego en Derecho, que los términos de los beneficios de excusión o división. Puede entenderse incluso como hecho notorio que en la práctica contractual, especialmente en la contratación bancaria, la fianza solidaria es la modalidad contractual más frecuente en la práctica. Por tanto, el consumidor que se obliga solidariamente conoce perfectamente las consecuencias jurídicas y económicas de su obligación, por lo que el control de transparencia lo entendemos razonablemente superado.
14 Y tampoco, por los mismos razonamientos, podemos considerar que la cláusula sea abusiva en el sentido de afectar al justo equilibrio de prestaciones, pues desconociéndose las relaciones entre deudor y fiador, la relación entre el garante y el acreedor garantizado en un contrato unilateral no puede analizarse desde la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones o desde el punto de vista del equilibrio contractual. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fiador se ha obligado de forma solidaria, entrando en juego la previsión del art. 1822 del Código Civil, párrafo segundo. Por tanto, la estipulación no la consideramos abusiva.'
Debe, por tanto, desestimarse también este último motivo de apelación, y, en consecuencia, desestimar en su integridad el recurso.
SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Acosta Valladares, en nombre y representación de Doña Silvia, Don Juan Luis y Doña Vicenta, contra la sentencia impugnada dictada en fecha 11 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ponteareas en el Juicio Ordinario Nº 171/2020 (ROLLO Nº 501/2021), la cual confirmamos, con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 de la LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
