Sentencia CIVIL Nº 150/2022, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 166/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00150/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Modelo: N10250

AGUIRRE, 3

Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGA

N.I.G.42173 41 1 2021 0000411

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2021

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA BBVA, Millán

Procurador: NELIDA MURO SANZ, MARTA ANDRES GONZALEZ

Abogado: JORGE LUCIANO SANCHEZ VELO, JOSE LUIS LOPEZ NAVARRO

Recurrido: MINISTERIRO FISCAL

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA CIVIL Nº 150/2022

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

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En Soria, a tres de mayo de dos mil veintidós.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 86/21 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandantes Millán, representado por la Procuradora Sra. Andrés González y asistido por el Letrado Sr. López Navarro.

EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, se adhiere a la apelación.

Y como apelante y demandado BBVA SA representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Velo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:

'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta Andrés Gonzalo, en nombre y representación de Don Millán, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Doña Nélida Muro Sanz, DECLAROla nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura, intereses moratorios, gastos por reclamación de posiciones deudoras y cálculo de intereses tomando como base de liquidación el año comercial de 360 días,condenando a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades percibidas por cada uno de estos conceptos, debiendo al respecto presentar una liquidación de deuda con determinación de las cantidades correspondientes a cada una de dichas cláusulas, con inclusión de una nueva liquidación de cálculo de intereses tomando como base de la liquidación el año de 365 días, y sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 166/22 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sánchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Decisión recaída en la instancia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Millán, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura, intereses moratorios, gastos por reclamación de posiciones deudoras y cálculo de intereses tomando como base de liquidación el año comercial de 360 días, condenando a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades percibidas por cada uno de estos conceptos, debiendo al respecto presentar una liquidación de deuda con determinación de las cantidades correspondientes a cada una de dichas cláusulas, con inclusión de una nueva liquidación de cálculo de intereses tomando como base de la liquidación el año de 365 días, y sin imposición de costas

1.2.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

La parte actora interpone recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar:

1.- Se declare usurario y nulo de pleno derecho el préstamo personal

núm.: NUM000 de 21 de octubre de 2010, suscrito con la entidad financiera BBVA S.A.

2.- Se condene a la entidad financiera demandada BBVA a abonar al demandante:

La cantidad de 66.000,00 €, en concepto de restitución de las

cantidades pagadas de más, ya incrementadas en el 'interés normal del dinero', cantidad que a su vez deberá incrementarse en los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

O, subsidiariamente, la indicada cantidad de 66.000,00 €, en

concepto de indemnización, por enriquecimiento injusto de la entidad demandada, cantidad que a su vez deberá incrementarse en los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

O, subsidiariamente, si no se estima aplicable el 'interés normal del

dinero' a las cantidades pagadas de más, la suma de la cantidad de

45.000,00 €, en concepto de devolución de las cantidades pagadas de más ya incrementadas en el 'interés legal del dinero', y de la cantidad de 36.500,00 €, o aquella otra que estime el Tribunal en concepto de daños y perjuicios patrimoniales causados en virtud del crédito usurario, cantidad que a su vez deberá incrementarse en los

intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

O, subsidiariamente, si no se estima aplicable el 'interés normal del dinero' a las cantidades pagadas de más, la suma de la cantidad de 40.000,00 €, en concepto de devolución de las cantidades pagadas de más que excedan del capital prestado ya incrementadas en el 'interés legal del dinero', y de la cantidad de 36.500,00 €, o aquella otra que estime el Tribunal en concepto de daños y perjuicios patrimoniales causados en virtud del crédito usurario, cantidad que a su vez deberá incrementarse en los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

Limitando, en todos los supuestos, la cantidad a abonar al

demandante a 66.000,00 €, cantidad que a su vez deberá incrementarse en los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

O, subsidiariamente, en el supuesto que no se considere usurario el contrato de préstamo, se modifique la Sentencia en el sentido de que las cantidades a devolver por los conceptos indicados se incrementen en el interés legal del dinero, desde su pago hasta el dictado de la Sentencia y, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales, desde el dictado de dicha Sentencia, hasta su completo pago.

3.- Se declare que la inclusión de D. Millán,

en ficheros de solvencia patrimonial, por una pretendida deuda inexistente, ha supuesto una vulneración de su derecho al honor.

4.- Se condene a la entidad financiera demandada BBVA S.A., a

abonar al demandante D. Millán:

la cantidad de 2.000,00 €, en concepto de daños y perjuicios, por

la vulneración de su derecho al honor, cantidad que a su vez deberá incrementarse en los intereses legales correspondientes, desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia y en los intereses procesales hasta su completo pago.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación, con expresa imposición de costas.

El Ministerio Fiscal sostiene la existencia de vulneración del derecho al honor por indebida inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, solicitando se le reconozca al actor una indemnización por daños y perjuicios de 2.000 euros.

1.3.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

La parte demandada interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la resolución recurrida en cuanto a la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en el contrato litigioso, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

La Sala anuncia la estimación parcial del recurso interpuesto por la parte actora y la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada, por los motivos que a continuación expondremos.

SEGUNDO.-Analizaremos, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en concreto, la pretensión principal que se deduce en la demanda respecto a la declaración de préstamo usuario y consecuente nulidad de pleno derecho.

Al respecto esta misma Audiencia Provincial tuvo oportunidad de pronunciarse en anterior recurso de apelación también interpuesto por el mismo apelante, en distinto procedimiento, en el que recayó sentencia de fecha 18/10/2021 en la que razonamos del siguiente modo, y lógicamente habremos de seguir el mismo criterio:

'En materia de intereses remuneratorios, la cláusula en cuestión establecía unos intereses remuneratorios del 14% (TAE 17,02%). Siendo el contrato concertado en fecha de noviembre de 2010.

El interés legal del dinero, tal como figuran en las tablas correspondientes publicadas, sería en 2010 del 4%, y el de demora, del 5%. Y siendo el interés normal del dinero, en operaciones crediticias de este tipo, tal como resultó establecida por el tipo de interés publicado por el Banco de España, para la fecha de noviembre de 2010, fecha de concertación del contrato de 7,77%. Como se deduce de la documentación incorporada a la causa.

Es importante destacar que el contrato suscrito lo era para la refinanciación de otros contratos anteriores de préstamo. Donde se establecían intereses remuneratorios sensiblemente más bajos.

Hemos de tomar en cuenta el contenido de la STS de 25 de noviembre de 2015, recurso 2341/2013 , donde se razonaba al respecto. Y que curiosamente es citada por la Juez a quo, en su resolución, como el apelante, en su recurso, eso sí, con resultados e interpretaciones distintas. Se alude por el recurrente, a la infracción del primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: « Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales .

Siendo de aplicación la citada ley y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido .

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura, ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.

El art. 315 del Código de Comercio , establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, (año 2010) vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor, puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo, si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito sustancialmente equivalente al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia del TS volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley.

El recurrente considera que el crédito entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , en cuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

El Alto Tribunal venía a entender que para la consideración de que la cláusula infringe el contenido de la ley de Usura, en su artículo 1 de la misma, sería preciso que la operación de crédito litigiosa haya tenido lugar con la concurrencia de una serie de requisitos.

El interés remuneratorio estipulado fue del 14 % (17,2% TAE, que es elemento tomado en cuenta por el Tribunal Supremo, para la apreciación de la posible vulneración de la ley de Usura). Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

Así ha quedado alegado y probado por la parte apelante, que el tipo de interés aplicable en operaciones de este tipo, en fecha de noviembre de 2010, fecha de concertación del contrato era de 7,77%. Mientras que el tipo TAE aplicable al contrato era de 17,02%. Por lo que superaba el doble del interés normal en operaciones de crédito existentes en aquella época. Y, por lo tanto, es aplicable misma conclusión fijada por el Alto Tribunal, en el sentido que la fijación de TAE en el porcentaje aludido, es « notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», y esa Sala considera que una diferencia de esa envergadura, entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como « notablemente superior al normal del dinero».

Es decir, para el Alto Tribunal era considerado como desproporcionada de manera notable, el caso que el TAE fijado excediera ligeramente del doble del interés aplicable en operaciones de ese tipo, crediticias, en la fecha en que se otorgó el contrato. Considerando que un TAE del 24%, a partir de un índice de referencia de 13,49%, implicaba una desproporción manifiesta, y notablemente superior al normal del dinero. Siendo evidente, que esta misma desproporción, agravada, existirá entre la comparación de un 7,77% de operaciones normales de dinero, y el 17,02 TAE, fijado en el contrato objeto de este litigio.

Por lo que la conclusión alcanzada por el Alto Tribunal, será con más motivo aplicable al caso de autos, entendiendo que se ha dado un interés remuneratorio manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad bancaria que concedió el préstamo personal, no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Más aún, cuando este nuevo contrato era refinanciación de los anteriores, que curiosamente habían establecido un tipo TAE 8,13 %, y de 10,41%. Para pasar a convertirlo, sin motivo alguno aparente, en un nuevo TAE del 17,02%.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista, que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso. Por cuanto no había existido duda alguna probada, sobre riesgo de impago de operaciones anteriores, y cuanto que de las circunstancias personales del demandado, nada hacía presagiar que fuera a no pagar el préstamo. Y en cualquier caso, y aun cuando se hubiera entendido lo contrario, es decir, que existiera un elevado riesgo de impago por el apelante, es claro que, según el Alto Tribunal, la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

En definitiva, esta Sala ha de llegar a la misma conclusión que el Tribunal Supremo, esto es, se determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , y procede revocar la resolución dictada por el Juzgado de Instancia. Por cuanto en dicha resolución, no se había considerado usurario el préstamo concertado, con sus intereses remuneratorios, existiendo una cláusula en la que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato (2010), sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado.

(...) Es evidente, que si la cláusula de intereses ordinarios (remuneratorios), y de demora, han sido consideradas nulas, lo son desde el momento inicial del contrato, y desde el nacimiento del mismo a la vida jurídica.

Pero en este caso, ha de seguirse igualmente la doctrina establecida por la STS de 25 de noviembre de 2015 , citada, donde se venía a señalar que el carácter usurario del crédito concedido por Banco al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esa Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .

Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida'.

En el presente supuesto, nos encontramos ante un contrato de préstamo celebrado en fecha 21 de octubre de 2010, por un importe de 39.161,55 €, tipo de interés nominal del 13,500% y un tipo de interés TAE del 15,010%, por lo tanto, se trata de unos intereses excesivos, notablemente superiores al normal en dicha fecha 7,53 %, según la Tabla de tipos de interés publicada por el Banco de España a las operaciones de crédito con plazo superior a 5 años, cumpliéndose así un exceso equivalente al duplo, que implica una desproporción manifiesta, y permite considerar al interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero.

También se cumple, a nuestro juicio, la segunda condición relativa a la desproporción en relación con las circunstancias del caso. Dichas circunstancias deben estar relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando se trate de una operación de alto riesgo estaría justificada la fijación de un interés notablemente superior anormal. Ahora bien, en el presente supuesto no observamos exceso de riesgo que justifique tal desproporción. Nada hacía presagiar, al tiempo de la suscripción, de un riesgo de impago. El actor trabajaba en el Ayuntamiento de Soria, con categoría de técnico superior, con unos ingresos mensuales de 8.600 €, con cargas mensuales por 3.781 € derivadas de la suscripción de otros préstamos, y la cuota mensual fijada a consecuencia de dicho préstamo era de 596,33 €. Dicho contrato se concertó tras una reclamación que el cliente había realizado a la entidad bancaria, al parecer, por mala praxis bancaria, y en la misma fecha de concertación del contrato de crédito, desistió de la misma.

De lo expuesto, no podemos concluir que se encontrase en situación de riesgo de impago. Naturalmente, cualquier situación de este tipo debe ser acreditada mediante documentos anteriores a la fecha concertación del contrato, y no en base documentos de fecha posterior a su concertación. Precisamente, según alega el demandante, la concertación de diversos préstamos en los que se pactaron intereses usurarios es lo que ha determinado, a posteriori, una situación angustiosa, pero a fecha de concertación, esto es, en octubre de 2010, en atención a los ingresos y cargas mensuales que soportaba, no podemos calificar a dicho contrato de préstamo como un contrato de riesgo que justifique la fijación de intereses superiores en el duplo al normal fijado, como tipo medio, por las entidades bancarias para operaciones similares. Por ello, entendemos que la fijación intereses en el presente caso es usuraria con las consecuencias que establece el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la Usura.

Tal declaración de nulidad, según STS n.º 628/2015, de 25 de noviembre es de carácter «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva».

TERCERO.- Consecuencias de la declaración de préstamo usurario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la Usura, declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Esta previsión legal, que establece taxativamente las consecuencias restitutorias tras la nulidad del contrato de préstamo es la que hace innecesaria la prueba solicitada por el apelante en segunda instancia que, por economía procesal, desestimamos directamente en la presente resolución. Resulta completamente innecesario, por motivos obvios, la aportación, que ya fue correctamente desestimada en la instancia, de la certificación de todos los gastos pagados por apertura, amortización de capital, intereses retributivos, intereses moratorios, y gastos por reclamación de posiciones deudoras, dado que el deudor únicamente vendrá obligado a restituir el capital prestado. Además dicha certificación ya consta en la presente causa, aportada por el propio demandante, cuestión distinta es que la considere errónea, lo que ya no supone una cuestión de necesaria aportación de prueba por parte de la demandada. La prueba del error en el contenido de la certificación que consta en la causa incumbiría, en ese caso, a la parte actora, pero no puede pretender que la entidad bancaria emita una certificación en los términos que interesa la parte actora, distintos de los que constan en la certificación ya emitida.

Como hemos expuesto, conforme establece el art. 3 de la Ley de 1908 el deudor está obligado a devolver las sumas percibidas, y la entidad demandada el exceso. El devengo de intereses legales procederá, únicamente, respecto de las cantidades abonadas que superen a las sumas percibidas, y sólo desde ese momento, computados desde la fecha de cada uno de los pagos excedentes, pero no respecto a la totalidad de abonos que haya realizado el prestatario desde el inicio de la relación contractual.

En el presente caso, el demandante ha efectuado de forma unilateral confusos cálculos que no responden a las bases expuestas, por lo que la fijación exacta del importe de la condena, en defecto de acuerdo entre las partes, se difiere para ejecución de condena.

CUARTO.- Abusividad de las cláusulas que establecen comisión de apertura, intereses moratorios, gastos por reclamación de posiciones deudoras, y cálculo de intereses tomando como base de liquidación el año comercial de 360 días.

Este motivo pierde interés tras la declaración de usurario del contrato de préstamo y consiguiente nulidad radical del mismo, con la consecuencia legalmente prevista, que obliga al deudor a devolver únicamente la suma recibida. Por lo que una eventual declaración de nulidad por abusividad de otras cláusulas del préstamo, carece, a mayores, de repercusión económica para las partes, diferente de la prevista en el art. 3 de la Ley de 1908, lo que hace, en realidad, innecesario el análisis individualizado de cada una de ellas.

No obstante, a efectos de dar respuesta a la entidad demandada recurrente, dado que el objeto del recurso de la parte demandada se ciñe exclusivamente a la discrepancia con la declaración de abusividad de tales cláusulas, debemos concluir que tal recurso debe ser íntegramente desestimado.

Alega, en primer lugar, la entidad recurrente incongruencia del pronunciamiento recurrido, infracción de los principios de audiencia y contradicción, tras haber apreciado la Juzgadora de oficio la abusividad de las cláusulas con infracción, según afirma, de los elementales principios de audiencia y contradicción.

Tal motivo debe ser desestimado.

Tal declaración de abusividad ha sido solicitada expresamente por la parte demandante en la demanda rectora del presente procedimiento, en concreto, en el encabezamiento señala en el apartado 1 que solicita la nulidad por usurario del contrato de crédito, o subsidiariamente, la declaración de nulidad por abusivas de determinadas cláusulas del mismo. También se hace referencia en el hecho 2.3 al pago de las cantidades en concepto de comisión de apertura, intereses moratorios, y gastos por reclamación de posiciones deudoras. Se hace igualmente referencia en el apartado 2.4 de la demanda a la existencia de cláusulas abusivas. En el hecho 3º respecto a la cláusula de interés de 360 días. Y finalmente en el hecho 4º respecto a la interés moratorio, fórmula 360 y comisión de reclamación por posiciones deudoras. Y también se razona la abusividad de tales cláusulas en la fundamentación jurídica de la demanda.

Y la parte demandada, en su contestación a la demanda, contestó en los términos que a ella interesó respecto a la prescripción de la acción de restitución, la abusividad de la cláusula 360, o de reclamación de posiciones deudoras, lo que resulta, claramente demostrativo, de la existencia de la debida contradicción respecto a las cuestiones suscitadas, sin indefensión alguna para la parte demandada, sobre todo, teniendo en cuenta que se trataba de pretensiones subsidiarias a la pretensión principal de declaración de préstamo usurario, que es la que acoge la presente resolución.

Por otro lado, en cuanto a la abusividad de las concretas cláusulas que se impugnan (comisión de apertura, intereses moratorios, fórmula 360, y reclamación de posiciones deudoras), dada la pérdida de interés de su análisis tras la declaración del préstamo como usurario, al tratarse de una pretensión subsidiaria, nos remitiremos simplemente, para rechazar el motivo de apelación, a los propios argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, que damos por reproducidos, y que hacemos nuestros, al coincidir con la jurisprudencia que esta Sala viene aplicando en casos idénticos.

QUINTO.- Por último, discrepa la parte actora con la desestimación de la pretensión deducida por la inclusión del demandante en registros de solvencia patrimonial.

Dicha pretensión debe ser igualmente rechazada ante esta alzada.

En primer lugar, alega el recurrente la producción de supuestos perjuicios por la indebida inclusión en los ficheros de insolvencia patrimonial. Pero el demandante también figura incluido en dichos ficheros por otras deudas distintas, lo que, en principio, supondría ya la imposibilidad de determinar si los supuestos perjuicios derivan de la inclusión de la deuda reclamada o del conjunto de deudas anotadas. Tampoco acredita ningún perjuicio concreto derivado de dicha inclusión, efectuada tras numerosos requerimientos de pago. Reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios el importe de 2.000 euros, según expone, como cuantía similar a la deuda reclamada, lo que resulta improcedente puesto que debería haber acreditado los concretos perjuicios causados y no el importe de la deuda por la que estaba incluido en dicho fichero, y ese aspecto en modo alguno ha quedado acreditado en la presente causa.

En segundo lugar, en la fecha la que la deuda fue incluida en dichos ficheros el contrato suscrito entre ambas partes seguía vigente, no había sido impugnado judicialmente, y la deuda anotada coincide con la liquidación que efectuó la demandada en base al clausulado contractual. Además, según reconoce el propio demandante en su interrogatorio, cuando fue requerido de pago fue advertido de su inclusión en el listado de morosos, habiendo dejado de pagar las tres últimas cuotas de forma consciente y voluntaria como medida de presión para obligar a la entidad demandada a negociar, quedando así reconocido el impago voluntario y consciente.

Por todo ello, debemos estimar parcialmente el recurso apelación interpuesto por la actora, sin realizar especial imposición de costas; y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, derivadas de su propio recurso, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Millán y DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA SA frente a la sentencia de fecha 21-2-22 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Soria en el procedimiento Ordinario Nº 86/21, y en su virtud se estimaparcialmentela demanda en los siguientes términos:

DECLARAMOS usurario y nulo de pleno derecho el contrato de crédito concertado en octubre de 2010 con la entidad financiera demandada, y CONDENAMOS a la demandada a abonar al demandante las cantidades abonadas desde que superen a la suma percibida -fijada ésta en 39.161,55 euros-, más intereses legales respecto de las cantidades abonadas desde que superen a las sumas percibidas, computados desde la fecha de cada uno de los pagos excedentes, que a partir de la sentencia de instancia serán los previstos en el art. 576 LEC, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda. Respecto a las costas de primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se realiza especial imposición de costas causadas en esta alzada derivadas del recurso interpuesto por la parte actora, y se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte actora el depósito ingresado en su día para recurrir; con pérdida del depósito ingresado por la parte demandada para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.