Sentencia CIVIL Nº 150/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 405/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/001140

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0001140

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 405/2020

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 96/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: PROMOBEC PIK S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua: JORGE GARIN BRAVO

Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia, Ascension, Aurora, Edurne, Begoña y IBATAO, S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA IGLESIAS VILLADA, y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a/ Abokatua: PEDRO CASANUEVA URCULLU, PEDRO CASANUEVA URCULLU, PEDRO CASANUEVA URCULLU, PEDRO CASANUEVA URCULLU, PEDRO CASANUEVA URCULLU y IGNACIO RENOBALES BARBIER

S E N T E N C I A N.º

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. JOSE ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 96/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD, a instancia de Promobec Pik, S.L., apelante-demandante, representada por la Procuradora Dª Itziar Otalora Ariño y asistida por el Letrado D. Jorge Garín Bravo, y de otra como apelados- demandados Dª Aurora, Dª Begoña, Dª Ascension, Dª Apolonia y Dª Edurne, representados por la Procuradora Dª Ainhoa Iglesias Villada y asistidos del Letrado D. Pedro Casanueva Urcullu, e Ibatao, S.A., representada por la Procuradora Dª María Luisa Gutiérrez Ontorio y asistida del Letrado D. Ignacio Renovales Barbier; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de septiembre de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demandaformulada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño, en nombre y representación de Promobec Pik, S.L. contra Ibatao, S.A. y Dª Aurora, Dª Begoña, Dª Ascension, Dª Apolonia y Dª Edurne, y condeno a éstasa abonar a la parte actora la cantidad que se fije en ejecución y correspondiente a la importes abonados por el Impuesto de Bienes Inmuebles correspondiente a fincas de las demandadas, sanciones municipales derivados de la titularidad catastral de las fincas de la parte vendedora y gastos de arquitecto redactor del proyecto de urbanización vinculados a la operación urbanística objeto del proceso, sin imposición de costas.

Estimo íntegramente la demandaformulada por la Procuradora Sra. Iglesias Villada, en nombre y representación de Ibatao, S.A. y Dª Aurora, Dª Begoña, Dª Ascension, Dª Apolonia y Dª Edurne, contra Promobec Pik, S.L. con imposición de costas a a parte demandada.

En consecuencia:

1.Declaro resuelto el contrato de compraventa concertado entre las partes el 29/03/2012.

2. Declaro la recíproca restitución de prestaciones entre las partes quedando las Sras. Aurora Edurne Apolonia Ascension Begoña e Ibatao, S.A. en la propiedad de la finca NUM000 designada en el contrato, con la pérdida de cantidades entregadas por la compradora a cuenta del precio en concepto de pena convencional.

3. Se condena a Promobec Pik, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4. Se condene a Promobec Pik, S.L al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Promobec Pik, S.L se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 405/20 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 5 de octubre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. DOÑA ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicia mediante demanda que interpone la representación de la entidad Promobec Pik S.L. (en adelante Promobec) frente a la entidad Ibatao S. A. (en adelante Ibatao) y contra las Sras. Begoña Aurora Edurne Apolonia Ascension, y que sucintamente expuesto se determina en la existencia entre partes del contrato de compraventa de las parcelas NUM000. NUM001, NUM002, NUM003, resultantes del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución de Venancios en Getxo contrato suscrito en Abril 2.007, y en las condiciones que se determinan; señalaba, resumidamente expuesto, que tras la firma de dicho contrato no se cumplieron las citadas condiciones, así la aprobación definitiva del plan de reparcelación y la incripción registral de las fincas resultantes, determinándose una serie de negociaciones, que tuvieron como consecuencia de dichas negociaciones y hechos la novación del citado contrato en fecha 29 de Marzo de 2.012. Dicha novación se refería exclusivamente a la parcela NUM000, liberando las restantes tres parcelas, correspondiente a la reducción del precio, modificación del sistema de actuación -concertación- ; el pago final último sujeto a plazo de 30 meses, prohibición de vender las restantes parcelas a terceros por menor precio a la parcela NUM000, con derecho de tanteo para la actora. Con relación a este contrato o novación, imputaba a los demandados una serie de incumplimientos, y de actuaciones que relataba. Tras determinar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables y entre ellos la clausula rebus sic stantibus, instaba una serie de acciones: 1) Revisión del Precio, 2) Declaración de ineficacia del contrato con obligación de las demandadas de devolución de la cantidad adelantada por la compraventa, 1.900.000 €. 3) Resolución del Contrato por incumplimiento de la parte demandada. En las pretensiones formuladas en cuarto y quinto lugar instaba la resolución contractual sin aplicación de pena alguna y resolución contractual con moderación de la aplicación de la pena contractual. Las demandadas presentaron sendas contestaciones a la demanda en las cuales, en cada una de las citadas circunstancias se viene a significar el propio relato de hechos si bien, confluyen en determinados hitos esenciales de la contratación y en la conclusión final del relato de hechos en que fundamentan el incumplimiento significativo de la demandante, instando la absolución.

Posteriormente la entidad la entidad Ibatao, y SRas, Aurora Edurne Apolonia Ascension Begoña interponen demanda frente a Promobec en ejercicio de la acción de resolución, denunciando el incumplimiento de la entidad Promobec, relatando significativamente similares premisas que conformaron la contestación a la demanda. La demandada Promobec, se opuso a la demanda de contrario insistiendo en el incumplimiento de las demandantes.

La sentencia de la instancia se dicta con fecha 30 de Septiembre de 2.019 por el Juzgado de Instancia e Instrucción Nº 6 de Getxo a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, sentencia que estima parcialmente la demanda principal interpuesta por la entidad Promobec desestimando las acciones principales, si bien (y en ello estima parcialmente la demanda) condena a los demandados al abono de las cantidades que en ejecución de sentencia se acrediten por determinados gastos. Estima en su integridad la demanda interpuesta por Ibatao y por las Sras. Begoña Aurora Edurne Apolonia Ascension, y en su consideración acuerda declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre partes el 29 de Marzo de 2.012. Declara en consecuencia la reciproca restitución de prestaciones entre partes y en los términos que recoge.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior contra la sentencia de instancia se alza la entidad Promobec mediante la interposición del recurso de apelación que debemos resolver.

Como primer motivo del recurso denuncia la parte apelante errónea valoración de la prueba pericial, con infracción de lo dispuesto en el art. 348 de la LEC y ello al no haber sido objeto de ponderación en la sentencia de la mencionada prueba pericial. Denunciaba igualmente errónea valoración de la prueba e incorrecta no aplicación de la regla rebus sic stantibus. Defendía a lo largo del presente motivo como el valor de la finca y según el informe aportado a las actuaciones Sr. María Esther (demanda interpuesta por su parte dto. 50) el valor de la finca objeto de compraventa desde el 2.012 cuando se valora, en 5.057.440 € a Diciembre de 2.016 se ha depreciado en torno a un 50%. Hacia determinación de las conclusiones del informe Sr. María Esther señalando desde el mismo ser evidente la depreciación económica sufrida por la parcela NUM000, lo que estimaba llevaba a una excesiva onerosidad soportada por su parte, estimando con ello se produce la ruptura entre la equivalencia o proporción de prestaciones, rompiéndose la base del contrato o por mejor matizar la finalidad del contrato. Por demás se mostraba en disconformidad con los asertos contenidos en la sentencia en orden a la condición de la demandante de no ser ajena al mercado inmobiliario, siendo un riesgo latente que asume, las fluctuaciones del mercado. Concluia por tanto que la sentencia no ha tenido en cuenta el informe pericial, ni el cambio de circunstancias por el paso del tiempo en orden a la valoración. Incidía en circunstancias que ocultadas por las demandadas y/o no comunicas habían determinado el retraso. Terminaba señalando no ser justo y equitativo que tenga que ser el ahora apelante quien debe soportar las consecuencias del paso del tiempo.

Denuncia como vemos la parte apelante la errónea valoración de la prueba y en relación a la prueba pericial y en su invocación y relevancia con relación a la aplicación de la regla rebus sic stantibus.

.- Cuestionada la valoración de la prueba hemos de significar con carácter previo que, y en orden a la valoración de la prueba, esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Expuesto lo precedente procede hacer un breve comentario al respecto de la regla rebus sic stantibus y ello haciéndonos eco de la SAP Madrid, Civil sección 9 del 27 de enero de 2022 ( ROJ: SAP M 151/2022 '....................Efectivamente, la denominada regla rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus -estando así las cosas y no surgiendo algo nuevo-, habitualmente citada en su forma abreviada rebus sic stantibus y derivada del Principio del riesgo imprevisible consiste, como pone de manifiesto, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, en un 'remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas'. La aplicación de dicha cláusula procede cuando se ha producido una alteración extraordinaria entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato y el de su cumplimiento, esto es, cuando concurre una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes como consecuencia de circunstancias sobrevenidas totalmente imprevisibles. La reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus, si bien de forma restrictiva por afectar al principio general pacta sunt servanda y al principio de seguridad jurídica, recogidos en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil.....................'.

Expuesto lo que antecede y reexaminadas las actuaciones las mismas y, desde ahora se anticipa, que no llevan a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. En primer lugar debe señalarse que el informe pericial efectivamente determina y ratifica las consideraciones que sobre la valoración de la Finca NUM000 (exclusivo objeto de compraventa del contrato fechado en el año 2.012) resulta indudablemente que el valor de dicha finca ha resultado demeritado. Ahora bien, en el contexto en que tuvo lugar el contrato, la finalidad del informe pericial, es indudable que no puede ser considerado de forma absoluta y alejado de otras consideraciones y datos, y alejado de la existencia de otras pruebas.

Es cierto que la sentencia no hace valoración del informe pericial pero ello no lleva a estar incursa la misma en el vicio que denuncia la parte apelante. Indudablemente reiteramos, el examen de las actuaciones, no lleva a esta Sala a conclusiones divergentes de las explicitadas en la sentencia de la instancia. Así, indudablemente, no puede ser negado que el contrato de 29 de Marzo de 2.012 constituye una novación de su precedente contrato 2.007 cuyos presupuestos e incidencias son recogidos de forma precisa desde la prueba que analiza la sentencia y en su fundamento cuarto. Llega en las incidencias Contrato 2007, un momento en que, en el año 2.008 manifesto de forma expresa la imposibilidad de cumplir el contrato (fechado en 2.007) lo que se determinó como decimos en el año 2.008. Es indudable y así resulta que desde dicho relato y hechos se llega al contrato novado de 2.012 en donde se aprecia la no adquisición de la parcela NUM003. y el desistimiento del resto de parcelas quedando el contrato limitado en su objeto a la parcela NUM000., asunción por Promobec de los gastos de urbanización, y lo que es de consideración reducción del precio de la parcela, lo que no es baladí en términos finales, y a los que se descuenta la cantidad entregada de 1.900.000 €, la parte del precio pendiente se abonaría mediante la asunción de los gastos de urbanización correspondientes a los vendedores, estipulación que habría de suponer una rebaja indirecta del precio, que supondría la gestión directa. No resulta en ello, e insistimos desde la lectura del contrato una interpretación incorrecta del mismo del que y de sus circunstancias efectivamente se deducen las siguientes conclusiones que bien refleja la sentencia recurrida y que la parte apelante no desvirtúa y a saber: Que el citado contrato se adecua ya a las circunstancias y en la medida en que el mismo es resultado de una serie de negociaciones, que del contrato resulta como se refleja en la sentencia de la instancia una rebaja directa del precio e indirecto, no pudiéndose pretender y teniendo en cuenta las circunstancias concretas que precisamente el tiempo transcurrido y/o retraso en la aprobación definitiva de la reparcelación del plan, y la crisis hayan supuesto una alteración en la base del negocio, con lo que por demás ya se terminó una cierta previsión, a lo que se debe añadir indudablemente y aunque no lo comparta la parte apelante, al tiempo de suscribir el contrato la misma no es ajena al mercado inmobiliario, ni por ende a las previsibles fluctuaciones del valor del mercado, riesgo que se situa dentro de los determinados y considerados dentro de la actividad. Por ultimo de la lectura de los diversos documentos se percibe en la resolución 2.013 del Ayuntamiento actuación que se dirigía a la compradora en el ámbito del aval, debiéndose señalar que de los documentos 31, 32 y 18 de la demanda inicial y de la acumulada, así como documento 39 y demanda principal y de la demanda acumulada no permiten en su consignación compartir los argumentos de la parte apelante en torno a las circunstancias que expone al respecto del retraso imputable a las demandadas.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso denuncia la parte apelante nuevamente error en valoración de la prueba e incorrecta interpretación del contrato con vulneración de los arts. 1.281 a 1.298 del C.c. e inobservancia de la desaparición de la base objetiva del contrato. Fundamenta la parte apelante el citado motivo que y en su consideración existía un motivo causalizado que, consistía en que el sistema de actuación urbanística pasase a ser el de concertación que conllevaba la modulación del precio de compra, incidía en que así lo reconocieron los demandados. Estimando que la precedente consideración se encontraba acreditada desde la documental que recopilaba y desde la declaración efectuada por los administradores mancomunados. Incidía en que el aval personal, era lo fijado contractualmente, que la ahora apelante sería la avalista personal de los vendedores frente al Ayuntamiento y por ello ninguna otra obligación le incumbía a la ahora apelante, incidía en este punto y desde el análisis de la prueba que verificaba que el aval instado y requerido era el aval personal, lo que así se cumplió. Por demás, mostraba su disconformidad con la conclusión determinada en la Sentencia de la instancia de que no consta que el aval fuera firmado y entregado a los vendedores lo que estimaba no respondía a la realidad, explicando por demás, que al margen de que el Ayuntamiento pudiese admitir otras formas de aval, mi mandante ninguna obligación convencional tenía a ello. Incidía en la ocultación por los vendedores del requisito del aval bancario. Seguidamente determinaba la jurisprudencia que estimaba aplicable.

Sobre esta cuestión nuevamente debemos señalar que reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las determinadas en la sentencia de la instancia. Efectivamente como bien se constata la parte apelante incide e incidió en que el contrato es de imposible cumplimiento dado que la parte demandada, no ha presentado en el Ayuntamiento el aval entregado por la parte compradora, lo que ha llevado al incumplimiento de una de las premisas cual se determinadba en el cambio del sistema de concertación que habría de suponer un ahorro a la demandante hoy apelante, al resultar adjudicataria de las obras. Igualmente se ha de partir de que la obligación del Aval del 7% de las cargas de urbanización en los términos del art.160.6 de la Ley 2/2006 del País Vasco.

A la vista de la prueba practicada y fundamentalmente la prueba documental que desgrana la sentencia recurrida, la parte apelante no introduce aspectos novedosos que lleve a la idea de una errónea interpretación contractual ni, de una inobservancia de la desaparición de la base del contrato. Y es que, ciertamente frente a la consideración del aval como elemento causalizado requisito en su consideración en relación al cambio del sistema urbanístico, esta Sala considera en igual conclusión a la que llega la sentencia recurrida, que aún cuando es indudable y la lectura del propio contrato así lo indica, la cuestión del cambio de sistema era relevante en tanto tenía efectos económicos a la efectividad de la entidad Promobec, del citado contrato de novación, no se justifica que la no aceptación del cambio suponga una condición resolutoria, así el propio contrato de novación deterimina en caso de tal evento (no aceptación del cambio de sistema de urbanización) no la resolución sino las consecuencias que al respecto preconiza. En este sentido la sentencia no realiza una interpretación contractual errónea sino dentro de los términos precisos y lógicos.

Ahora bien es lo cierto que el cambio de sistema de gestión urbanística de cooperación a concertación que, como insistimos no puede ser considerado como causalizado, es lo cierto que se encuentra sometido a una serie de obligaciones y que la compradora asumió en el contrato, y en ello la cuestión del aval. Así el contrato de novación del año 2.012 no determina en forma expresa un contrato tipo de aval, sino hace referencia a lo dispuesto en el art. 160/6 de la Ley del Suelo; en este sentido, debemos señalar que la sentencia recurrida hace precisa valoración de la prueba practicada analizando fundamentalmente la prueba documental desde la que llega a las siguientes conclusiones que, no son desvirtuadas por la parte apelante, y respecto de cuya consideración esta Sala poco puede añadir. Así en Mayo 2.011 ya la parte vendedora inició las gestiones para un cambio en el sistema de gestión urbanística, con intención o determinación de facilitar la negociación con Promobeck y ello como bien señala la sentencia de la instancia y resulta del relato de hechos que la misma contiene en su fundamento 4. Efectivamente y como destaca se trata de buscar una solución a la situación creada o problemática determinada en relación al previo contrato de 2.007 , y desde ello la reducción del objeto del contrato novado (parcela NUM000) precios y circunstancias en relación a la crisis económica. No puede desconocerse y en punto a la documental recogida en la sentencia recurrida, que no es reconvenida en su consideración por la parte apelante, en sus determinaciones, las previa consideraciones (antes de la firma del contrato de 2.012) respecto a la conveniencia de que Promobec, asumiera el aval, necesidad de previsión contractual al respecto de que el Ayuntamiento no aceptara el cambio de sistema de gestión urbanística, igualmente resulta como Ibatao presentó ante Ayuntamiento firmado el contrato de novación el cambio de sistema de gestión, incidencia de los problemas en torno a la prestación del aval tras comunicarle el cambio de gestión por parte de los vendedores así requerimientos Sr. Camilo sobre las características del aval, y la necesidad y premura de presentación del aval.

De la documentación obrante en autos, como debe significarse no puede admitirse como señala la parte apelante que desde las relaciones contractuales no se preveía un tipo de aval concreto, y sustentando por demás que se cumplió con la firma y la entrega del aval a los demandados, siendo que y en contra de tales consideraciones la documental debemos asumir que se determina el aval bancario en la propuesta de convenio requisito necesario para el cambio de sistema de gestión, siendo significativa la indicación del Sr. Camilo al Sr. Edmundo sobre la cuestión del aval la situación crítica, pues se esta poniendo en peligro la ejecución del contrato haciendo referencia a la falta de dinero que imputa a Promobek para la determinación del aval, ítem mas para abonar la urbanización (dto 61 de la demanda de Promobec) asumiento la Sala igualmente la conclusión al respecto de que Promobec no instó ante el Ayuntamiento el aval personal que era cuestionado de contrario, debiéndose igualmente determinar los argumentos de la sentenia de la instancia respecto a que el sistema de concertación se vió imposibilitado por la propia parte demandante.

En definitiva los abundantes argumentos que despliega la sentencia recurrida, que como reiteradamente se ha expuesto son asumidos por la Sala y aquí abundados llevan a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.-Parte apelante a lo largo de sus motivo tercero y cuarto viene en determinar en primer lugar error en la valoración de la prueba e inobservancia del art. 1.256 del C.c. y 1.124 del mismo cuerpo legal, así como vulneración de lo dispuesto en el art. 1.118, 2 del C. Civil y de la jurisprudencia del T. S. en relación con el mismo. Denunciaba la vulneración de lo dispuesto en el art. 1.256 del C.c. en razón a una serie de actuaciones unilaterales imputadas a los demandados, actuaciones no comunicadas a la entidad actora. Así señalaba la alteración del momento de cumplimiento del contrato al adelantar los demandados en 15 días siguientes al 12 de Marzo de 2.018 fecha del requerimiento notarial en la que se exige los gastos de la urbanización y ello basándose en la propuesta de Decreto (dto. 42 de la Demanda), la alteración en el modo y forma de cumplir el contrato ya que no existe requerimiento municipal contractualmente exigido en el contrato de 2.012. No se conceden los mismos derechos administrativos que vienen reflejados en los recibos municipales. Requerimiento integro de determinadas cantidades no adeudada, alteración unilateral del plazo de pago. Requerimiento de pago de los gasto de proyecto de urbanización que ya estaban abonados por hoy apelante. Impedir la parte vendedora llegar a un acuerdo con el propio Ayuntamiento para proceder al pago de los gastos de urbanización de las parcelas NUM000 NUM001 NUM002 NUM003 de la misma forma que las vendedora hicieron, y por ultimo deslealtad contractual al negociar de forma unilateral y secreta con el Ayuntamiento. Mostraba su disconformidad con la idea de que la liquidación provisional fuera un requerimiento de pago, para suplir precisamente el requerimiento de pago. Incidía en la actuación injustificada de la vendedora a través del convenio. Centrado en la parcela NUM000 transmisión con cargas, posibilidad de negociar con el ayuntamiento, no favorecida. Concluía de sus consideraciones que de no haberse efectuado el convenio por la vendedora los plazos de pago para el ahora apelante hubieran sido los mismos que para el resto, es la actuación de los demandados la que trastoca los mismos por razón del señalamiento unilateral de los plazo de pago a su libre arbitrio. Incidía en que la vendedora justifica su actuación por un lado en el mail de 2.014, que en su consideración y sin embargo el contrato seguía vigente. Igualmente y en orden a proveerse de fondos de contrario aducido lo que en su consideración no se justifica. Hemos visto que en el punto cuarto incidía la parte apelante en la vulneración de lo dispuesto en el art. 1.118.2 del Codigo Civil al señalar que en el presente contrato nos encontramos con una condición positiva futura e incierta que como tal debe entenderse cumplida no solo cuando tiene eficacia, sino cuando se ha determinado un tiempo que verosímilmente se hubiere querido señalar. No puede quedar el cumplimiento de determinada obligación de forma indefinidamente pendiente. Concluye que el plazo de seis años es muy superior al que las partes hubieren razonablemente querido señalar.

Entiende esta Sala dichos argumentos deben ser desestimados. Como se ha explicado se denuncia por la parte apelante actuaciones unilaterales de la vendedora, en su perjuicio, imputando una alteración del cumplimiento de la obligación de forma unilateral, alteración en modo y manera de cumplir el contrato, el requerimiento de cantidades integras no debidas. En definitiva deslealtad contractual.

Desde los argumentos que se precisan debemos hacer las siguientes consideraciones, y ello para determinar un contexto en lo actuado, así ya en el año 2.014 el Ayuntamiento de Getxo ha modificado el sistema de actuación en la gestión urbanística, y tal consideración se frustra por cuestión del aval, ya suficientemente explicitado ciertamente desde el dto 40 demanda inicial y dto. 28 de la demanda acumulada se incide en la ausencia de voluntad de cumplimiento del contrato y respecto de los pagos o gastos de urbanización que se había requerido expresamente, planteado la demandante la modificación de los términos del contrato. En definitiva, del examen de los distintos documentos no resulta determinación ilogica y en ello igualmente nos hemos pronunciado que la hoy apelante manifestó, incidió, en la imposibilidad de incumplimiento del Contrato, lo que motivó la cesión en pago de aprovechamiento urbanístico. Se pone en consideración por la apelante la imposibilidad de cumplimiento de contrato, y en su caso se resolviera el contrato o se modificaran las condiciones acordadas. Procede señalar y en discrepancia con los argumentos que precisa la parte apelante que si en este sentido se determina el contexto entre partes, resulta determinante la consideración de mantenimiento de las fincas o del patrimonio y ello expuesto en forma sucinta; se pagan los gastos a requerimiento de resolución de 27 de Febrero de 2.018 (documento 42) del que razonablemente se infiere y determina que el Ayuntamiento compensa los gastos de urbanización a las vendedoras, estimando inexistencia en la alteración del plazo teniendo en cuenta que el citado documento no puede considerarse como provisional. No puede calificarse tampoco la negociación de secreta, y desde el contexto precisado y relatado, de una negociación unilateral, sino es precisamente una negociación para afrontar unos gastos de urbanización que previamente no habían sido atendidos por los compradores, y ello pese a ser obligación contractual de la compradora. Frente a los requerimientos de la apelante burofax (dtos 43 -45) de la demanda inicial, y requerimiento notarial, contestándose a dicho requerimiento por los vendedores que evidentemente no existe actuación alguna de los mismos que imposibilite o dificulte que la requirente cumpla. Debe señalarse que a nuestro entender el documento 42 constituye una verdadera resolución administrativa frente a lo sustentado por la parte apelante debiendo por demás incidir, que se compensa a las vendedoras derivada del convenio de la parcela NUM003. La posición que es relatada poco proclive al cumplimiento del contrato o a que se pueda cumplir el contrato, la promoción de una búsqueda de solución o buscar algun tipo de situación ante la falta de acción de la compradora inciden en el ámbito de consideración de la actuación de las demandadas. No consta en tal situación ocultación al Ayuntamiento del contrato sobe la parcela NUM000. O pormejor matizar la situación de la parcela NUM000.

Desde los anteriores precedentes y exposiciones, esta Sala entiende que no pueden acogerse los motivos de apelación analizados conjuntamente, y ello abundando en los argumentos que la sentencia en este punto recoge en el fundamento sexto ultimo párrafo.

QUINTO.-Como quinto motivo de recurso determinaba la incorrecta interpretación y valoración del documento 42 de la demanda acumulado, acción no nacida. Inobservancia de los arts. 1.113 y 1.114 del C.c. Vulneración de lo dispuesto en el art. 413 de la LEC y vulneración de lo dispuesto en el art. 39,2 y 40 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común así como el art. 208.2 del Real Decreto 2568/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Infracción de lo dispuesto en el art. 218 de LEC al no motivar la sentencia la estimación de la demanda acumulada. En este punto señala la parte apelante que la obligación nace con el requerimiento y no con la liquidación de cargas, pues según explicitaba la intervención ordenó corregir la liquidación de febrero de 2.018 y esta corrección tuvo lugar en junio de 2.018 el dto 42 de la demanda adversa, señalaba, Aprobación del Decreto 620/2018 de 27 febrero 2.018 y sobre el que los vendedores fundamentan el requerimiento de pago, la sentencia no hace referencia a la oposición que al respecto de este documento se formuló en la contestación al respecto de la validez del citado documento. En definitiva considera que dicho documento no constituye un acto administrativo firme, ni tiene eficacia alguna. Insistía y por lo que argumentaba que la eficacia del Decreto mencionado 620/2018 admitiendo a los efectos dialécticos que fuera un decreto, quedaba demorado hasta que se emitieran los recibos y los primeros de estos como consta no fueron emitidos una vez modificada la propuesta por el Decreto 2238/18 de 4 de junio. Indica los argumentos la razón por la que quedaba demorada hasta que la intervención fiscalizase la actividad. Determinaba aquellos datos que entendía no reflejaban requerimiento en febrero de 2.018. Hacía incidencia sobre el certificado de 20 de Noviembre de 2.018 . Pone en relevancia y consigna aquellas consideraciones que inciden en duda sobre las notificaciones de la administración a los demandados hoy apelados, y en los términos que recoge. Concluía este punto señalando se produce vulneración de lo dispuesto en el art. 1.113 del C.civil en la medida en que el cumplimiento de la obligación de la hoy apelante dependía de un suceso futuro la liquidación y posterior requerimiento.

Pese a los argumentos que esgrime la parte apelante, esta Sala entiende que indudablemente debe ponerse en primer lugar en consideración lo ya explicitado sobre las determinaciones en torno al contrato de la hoy apelante. Pero por demás, estimamos que de la lectura del Decreto 620/18 esta es y constituye en una resolución, que incide en modo de requerimiento y en el que se hace determinación de las cuantías y personas y donde se requiere a quienes resultan adjudicatarios en el Proyecto de Reparcelacion aprobado Unidad ejecución 37.1 'Venancios' y a fin de acometer la gestión, Decreto que se notifica a las personas que cita. En el citado Decreto, efectivamente, se hace mención a la compensación, y por ende, no implica que no se tuviera en cuenta. Debe señalarse igualmente que el Ayuntamiento determina en su contestación y en orden a las parcelas NUM000. NUM001. NUM002. que los recibos se han girado en virtud de lo detallado en el Anexo al Decreto 2238/18 y sus poseriores rectificaciones, no constando en dicho documento que se haya de girar recibos por dichas parcelas. Incidentemente e igualmente y pese a las argumentaciones que significa la parte apelante, existe una prueba documental a saber sobre registros de entrada de solicitud al respecto de las firmas, que, a priori, no avalan las consideraciones de la parte apelante. Igualmente mencionar que el citado Decreto 620/2018 hace incidencia en sus paginas finales, en el aserto de requerimiento (pese a información de Tesorería) e igualmente hace referencia a la validez legal de las firmas electrónicas en su caso, respecto de las que valida pese a no constar firmas manuscritas.

En definitiva teniendo en cuenta la documental explicitada a lo largo del procedimiento y lo aquí reseñado estimamos no puede prosperar el motivo de apelación analizado.

SEXTO.-Analiza la parte apelante a lo largo del motivo sexto la vulneración de los arts. 1.504 y 1.124 del C.c. señalando y argumentando que el requerimiento notarial es extemporáneo por prematuro, que el procedimiento se encontraba judicializado previamente, existiendo litispendencia civil, siendo una de las acciones determinadas por la compradora la resolución del contrato por incumplimiento de la vendedora lo a su entender justifica la no atención al requerimiento, que en el requerimiento se reclama una cuantía cuyo pago no está previsto en el contrato. Cuestión esta que fue debidamente alegada. Igualmente señalaba que a la parte contraria le estaba vedada la acción de resolución contractual por determinación de su previo incumplimiento.

Sin perjuicio de lo ya precisado, entendemos que en primer lugar que en su caso difícilmente puede entenderse la existencia de prejudicialidad, en relación a un requerimiento extrajudicial, de hecho hubo una situación de acumulación procesal de acciones sin que se haya producido previamete declaración alguna de ineficacia., en segundo lugar y al respecto de las cuantías determinadas se debe de hacer referencia a la existencia de requerimiento y en la medida en que lo hemos precisado.

A lo largo de su alegación séptima la parte apelante denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 1.154 del C.C. Señala en este punto la parte apelante, que la sentencia recurrida resuelve esta cuestión estimando que no procede excluir ni aminorar la clausula penal, estimaba que a la hora de referirse a las obligaciones que las partes asumen o se determinan hay que referirse a las determinadas con relación al contrato que nos ocupa cual es contrato novado del año 2.012. Expresaba que la sentencia no ha tenido en cuenta que las acciones subsidiarias de quien ahora apela formuladas en su demanda incurriendo en extrapetita al resolver sobre las mismas y usando las dos citadas acciones no ejercitadas para fundamentar la no concesión de moderación al respecto de la clausula penal, expresaba seguidamente que tal y como ya había argumentado por su parte había incumplido todo aquello a que contractualmente venía obligado. Señalaba, que, la Sala caso de desestimar el presente recurso y mantener la resolución del contrato deberá fundamentar o pronunciarse sobre la moderación o no de la pena o incluso al respecto de su exclusión. En su consideración incidía en el cumplimiento parcial del contrato y en los términos que determinaba, incidía en este punto en la equidad que impone el art. 1.154 del C.c.; hacía igualmente significación del carácter restrictivo en la interpretación de las clausulas penales, y aludiendo a que las bases sobre las que se pactó la pena convencional han sido modificados por actos exclusivos de los vendedores, igualmente planteaba en términos de equidad la cantidad que tienen percibida así como el uso durante todo este tiempo de la parcela NUM000.

Con relación a lo precisado en el presente motivo de apelación debe señalarse que la parte apelante, en su demanda efectivamente determinó en la misma dos peticiones subsidiarias la delimitada como D) se declare la resolución contractual sin aplicación de pena convencional condenando a los demandados a devolver las cantidades recibidas de este 1.900.000 €; en el apartado E) de sus pretensiones significaba se declare la resolución contractual con moderación de la pena convencional. Estas pretensiones fueron desistidas en el Acto de la Audiencia Previa. Por su parte en su demanda la entidad Ibatao y las Sras Aurora Edurne Apolonia Ascension Begoña, demanda acumulada instaba la resolución del contrato de compraventa concertado entre partes, y se declare el reintegro de prestaciones de modo que los expresados demandantes permanezcan propietarias del bien inmueble (parcela NUM000) y sean indemnizadas con la totalidad de las cantidades entregadas por la demandada hasta el momento del requerimiento como pena convencional por el incumplimiento.

Es obvio que dentro del ámbito de la pena convencional articulada, debe considerarse que los argumentos que desgrana la sentencia y aquí consignados vienen en determinar el incumplimiento que como se argumenta se imputa a la parte demandante principal hoy apelante, y que por ende se estiman, como decimos los argumentos de la sentencia recurrida en tal sentido congruentes, y respecto de los cuales no puede considerarse extra petita en la medida en que justifica la imposición de la pena convencional que en su propia consideración fue interesada por la parte que ha visto estimada la demanda acumulada.

Por todo cuanto antecede procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Promobec.

SÉPTIMO.- Recurre en apelación igualmente la parte apelante el pronunciamiento sobre costas determinando la incorrecta aplicación del art. 394 de la LEC al imponer las costas al desestimar su demanda, entendiendo por el contrario, la existencia de dudas de hecho y de derecho que permiten su no imposición.

Por su parte impugna la sentencia tanto la representación de la entidad IBATAO, como igualmente impugna la sentencia la representación de las Sras Aurora Edurne Apolonia Ascension Begoña, mostrando su disconformidad con el pronunciamiento exonerador de las costas al estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por la entidad Promobec.

Esta Sala va hacer un pronunciamiento unívoco que en relación a las costas realiza la sentencia de la instancia. Así estima parcialmente la demanda de la actora Promobec, sin imposición de costas y estima íntegramente la demanda acumulada interpuesta por IBATAO y las Sras. Aurora Edurne Apolonia Ascension Begoña con costas a la demandada, pues bien esta Sala estima que ninguna de las partes se hace acreedora a un pronunciamiento expreso de condena en costas, y ello teniendo en cuenta que el procedimiento sin duda, justifica ampliamente, a juicio del tribunal las suficientes dudas de hecho y de derecho, para no determinar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Al estimarse que el pronunciamiento sobre costas no constituye elementos fundamental o sustancial respecto de las pretensiones esenciales constitutivas y objeto del procedimiento, no procede tampoco realizar expreso pronunciamiento en costas respecto de las de esta alzada.

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EN LO ESENCIAL EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE PROMOBEC Y DESESTIMAMOS LA IMPUGNACIÓN FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE IBATAO Y POR LA REPRESENTACIÓN DE LAS SRAS URCULLU Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE LOS DE GETXO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN PROCEDE DECLARAR SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO A NINGUNA DE LAS COSTAS GENERADAS EN LA INSTANCIA.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0405 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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