Sentencia Civil Nº 150, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2234 de 06 de Abril de 2001

Fundamentos

BETANZOS N° 1.-

Rollo: RECURSO DE APELACION 2234 /2000

VTA.3-4-01.-

FECHA DE REPARTO:20-11-00.-

SENTENCIA

N° 150

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a seis de Abril de dos mil uno .

      Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTIA N° 359/99, sustanciado en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 1 DE BETANZOS, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO N° ... Y ... de la C/ S............., representado por el Procurador Sr. Pérez García y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DON ENR........., representado por el Procurador Sr. Pérez Lizarriturri y el demandado declarado en situación procesal de rebeldía DOÑA CAR..........; versando los autos sobre REPARACION DE DAÑOS Y VICIOS Y DEFICIENCIAS Y OTROS EXTREMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 1 DE BETANZOS, con fecha 3-10-2000. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Don GREGORIO VÁZQUEZ SÁNCHEZ en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios del Edifico .... y ... de la C/ S........... contra DON ENR....... representado por el Procurador DON CARLOS GARCIA BRANDARIZ y doña CAR............, en situación procesales de rebeldía, debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras de reparación que constan en el informe del perito judicial DON JOS........., a propuesta de la parte actora, referidas a la reparación de los defectos en las fachadas, principal y posterior, patios interiores y viviendas 1° izda y 2° dcha del portal ...... y 1° dcha del portal .... del edificio litigioso, así como a realizar las obras que se determinen en ejecución de sentencia, previo estudio más exhaustivo, para reparar las fisuras existentes en el pilar situado en el frente a la derecha del salón de la vivienda 2° dcha del portal ..... y todo ello con imposición de costas a los demandados."

  SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON ENR............, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el 3-4-01, en cuyo acto los letrados de las partes, informaron lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO:  demandado, en su condición de promotores, a la reparación de los defectos constructivos de los que adolece el edificio de litis. El referido procedimiento finalizó por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Betanzos, que estimó la demanda presentada, pronunciamiento contra el que se interpuso el presente recurso de apelación por parte de los demandados vencidos en juicio.

SEGUNDO: En primer lugar, se pretende oponer, por los demandados, a los efectos de liberarse de  su responsabilidad, un contrato privado que figura datado el 20 de septiembre de 1980, celebrado entre Don Enr....... y Don Jos......... y esposa Mar..........., conforme al cual éstos asumen la construcción del edificio de litis, aportando el solar los demandados ya descalificado, a cambio de la entrega de diversos pisos y los bajos del edificio de litis, igualmente se pactó una comisión por cada piso que venda el Sr. Ga......., existiendo una cláusula contractual adicional, conforme a la cual Don Jos....... y Dª. Mar......... se hacen responsables de cualquier impuesto que pueda derivarse del contrato, "así como los defectos que pudieran observarse en la construcción durante el tiempo en que la ley obliga a responder a los promotores o constructores".

 Pues bien, dicho contrato no es susceptible de ser alegado frente a la reclamación efectuada por las comunidades de propietarios actoras, habida cuenta, primero, que su fecha no es oponible a tercero conforme al art. 1227 del Código Civil, y, en segundo lugar dado que, por mor del principio de relatividad de los contratos del art. 1257 del referido texto legal, los mismos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. Por consiguiente, frente a las demandantes es indiscutible la condición asumida y aceptada de promotor del demandado y su esposa, que son quienes otorgan las escrituras de obra nueva y división horizontal, aparecen vendiendo la práctica totalidad de los pisos que conforman los inmuebles de litis, según consta del testimonio de las escrituras públicas obrantes en autos ( f 1 y ss ). El Sr. Fe........ manifiesta, en su declaración testifical, ( f 321 y 3222 ), que el demandado fue quien les dio el proyecto con los planos para la construcción del edificio, que cree que los adquirentes de las viviendas desconocían la existencia del precitado contrato privado. Asumida la condición de promotor por la parte apelante frente a terceros, siendo además el Sr. Ga......, quien tramita la descalificación del terreno; quien encarga, abona y presenta el proyecto de la obra de litis a su nombre, que acompaña con el escrito de contestación a la demanda; el que reparte, atribuyéndose expresamente la condición de promotor, las cuotas iniciales de la contribución territorial urbana entre los compradores de las viviendas ( ver documento de 19 de octubre de 1992, f 112 ); y el que elige y contrata al constructor, sin perjuicio de las relaciones internas que pudiera tener con éste, no ofrece duda que aquél debe responder frente a las comunidades de propietarios accionantes.

 TERCERO: Tampoco es de recibo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido interpelados el arquitecto, aparejador y constructor de la obra de litis, dado que, como nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2000, y como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no obsta a la responsabilidad del promotor la circunstancia de que los defectos de los que adolezca la construcción también pudieran ser imputados a los técnicos intervinientes en la abra, pues la responsabilidad de aquél nace del incumplimiento contractual, al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad, y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencias de 6 y 10 de Octubre de 1992, 29 de Septiembre de 1993, 2 de Febrero y 25 de Octubre de 1994, 20 de junio de 1995, 11 de febrero de 2000). Por su parte, la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de noviembre de 1999, insistiendo en tales ideas, proclama que debe señalarse que la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil, a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató (Ss de 20 de diciembre de 1993, 8 de octubre de 1990, 8 de junio de 1992, 19 de noviembre de 1997, 20 de noviembre y 30 de diciembre de 1998). Pero como es obvio, la meritada doctrina entra en juego en las relaciones del promotor con los terceros adquirentes de las viviendas, pero con respecto a sus relaciones internas es perfectamente ajustada la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a los técnicos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la "lex artis" que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, lo que es totalmente ajeno al presente debate.

 CUARTO: Se cuestiona igualmente en el recurso de apelación la partida consistente en restituir las piezas cerámicas por revestimientos más apropiados, como los morteros monocapa, al señalar que es viable su reparación a través de gres de las mismas características; mas es lo cierto que tal motivo de apelación no debe ser tampoco estimado y ello por el juego conjunto de los argumentos siguientes. En primer lugar, por no constar que existiera una cantidad suficiente de gres almacenado de las mismas características que el instalado en los edificios, que posibilitase la reparación de tal vicio constructivo. En segundo término, dado que, como señala el perito judicial, en las aclaraciones que le son requeridas, el gres cerámico o aplicado cerámico en la actualidad está causando un grave riesgo porque el mismo se desprende, y que la forma de reparar correctamente las deficiencias en la fachada es aplicando morteros monocapa, lo que, por otra parte, no incrementa el coste de las obras a realizar, ya que se eliminan los riesgos que se exponen en su informe ( f 327 y 328 ). Por su parte, el Tribunal Supremo ha señalado, en sus sentencia de 10 de noviembre de 1998, que "cualesquiera obras de reparación o subsanación de defectos constructivos, tienen como natural y lógica finalidad la de evitar la reproducción de aquéllos en el futuro, lo que determina, como obligada consecuencia, que en su ejecución se realicen operaciones no contempladas específicamente en el proyecto originario pero necesarias para conseguir el fin pretendido con la reparación, sin que ello pueda calificarse, por supuesto, como adición de nuevas partidas al proyecto, aunque implique, por su resultado, remediar sus deficiencias".

 Por todo lo expuesto, y por los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, procede la confirmación de la misma.

 QUINTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente a tenor del arto 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

 Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Betanzos, con preceptiva condena a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

 Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.