Sentencia CIVIL Nº 1500/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1058/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-13/004021
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2013/0004021
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1058/2019 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD
Civil / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia) - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 519/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Isidoro
Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO
Abogado/a / Abokatua: MARIA ELENA GARCIA GUTIERREZ
Recurrido/a / Errekurritua: María Rosa
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ELENA MARTINEZ XIMENEZ
S E N T E N C I A N.º 1500/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
519/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD Civil, a instancia
de D. Isidoro , apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y
defendido por la letrada D.ª MARIA ELENA GARCIA GUTIERREZ, contra D. María Rosa , apelada - demandada,
representada por el procurador D. JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y defendida por la letrada D.ª MARIA ELENA
MARTINEZ XIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 04/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Isidoro contra DOÑA María Rosa y declaro extinguida la pensión de la hija mayor Aurora , sin especial imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1058/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Términos litigioso de esta alzada: 1.- D. Isidoro promueve proceso de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 13 de marzo de 2014, que aprobó el convenio regulador de 31 de enero de 2014, que fija en 500 euros la pensión de alimentos a favor de las hijas ('el padre contribuirá a los alimentos de las hijas con la cantidad mensual de 500 euros, 250 euros para cada hija..') y 1.000 euros como pensión compensatoria hasta la edad de 66 años de Dña. María Rosa (' En base al desequilibrio económico que el divorcio le produce a la esposa se fija una pensión compensatoria a favor de la misma y con cargo al esposo por importe de 1.000 euros mensuales- Dicha pensión será actualizada anualmente con efecto de primero de enero de cada año, con arreglo al IPC publicado por el INE u organismo similar. La duración de la pensión compensatoria será hasta la edad de 66 años de Dña.

María Rosa ') Interesa la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Aurora , por haber alcanzado la independencia económica, y la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa a la cantidad de 450 euros mensuales, por una alteración sustancial en la fortuna del Sr.

Isidoro , al haberse reducido drásticamente sus ingresos por la explotación del negocio de Expendeduría de Tabaco de DIRECCION001 , sin que pueda hacer frente a los gastos y a los préstamo que se adjudicó en la liquidación de la sociedad ganancial. Se apoya en que en el ejercicio fiscal de 2013 percibió un rendimiento neto de 47.885,40 euros (3.999 euros mensuales) y en el de 2017 el importe de 28.222,07 euros (2.351,84 euros mensuales), que ha tenido que despedir a su trabajadora Dña. Eugenia que es su pareja, que ha reducido la cuota de su SS de 1,221,61 a 500 euros y que ha contraído deudas con la SS por 3.679,74 euros, con cita en los arts. 90, 91 y 100 del Código Civil.

2.- La sentencia de primera instancia declara extinguida la pensión de alimentos de la hija Aurora y desestima la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria.

La Magistrada a quo tiene por acredita una disminución de su rendimiento neto fiscal, pero considera que la actividad el Sr. Isidoro es la misma que tenía al momento de suscribir el convenio regulador, al igual que sus bienes y los préstamos que asumió en aquel momento a cambio de la adjudicación de un local comercial en DIRECCION001 , la concesión de la expendeduría de tabaco, 250 participaciones sociales de la empresa DIRECCION002 y el vehículo Renault. Destaca que el demandante nada ha aportado sobre la contabilidad real de la empresa DIRECCION002 , y de la prueba documental aportada de contrario se releva que en 2017 las reservas de dicha mercantil ascendía a 63.976 euros, con fondos propios de 78.273 euros y un patrimonio neto de 64.620 euros, sobre lo que ninguna explicación se da por el demandante, relevando que la administradora social es la empleada del estanco despedida y pareja del actor, Dña. Eugenia .

Por todo ello, la sentencia de instancia refleja que no consta suficientemente acreditado por el actor el empeoramiento de su situación económica, cuya carga probatoria le correspondía, de conformidad con el art.

217.6 de la LEC, porque si bien hay una apariencia de disminución de ingresos a la vista de las declaraciones fiscales, la mismas no se estiman suficientes, pues se omite interesadamente documentación relevante a su alcance, teniendo en consideración que ha no aportado la contabilidad del estanco de DIRECCION001 ni de la sociedad DIRECCION002 , además de tener en consideración el patrimonio que sigue ostentando el Sr. Isidoro .

3.- Contra la misma interpone recurso de apelación el demandante D. Isidoro interesando la revocación de la sentencia de instancia, y tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se reduca la pensión compensatoria a favor de la Sra. María Rosa en la cantidad de 450 euros mensuales, con posteriores actualizaciones y manteniéndose la duración del percibo hasta la edad de 66 años de Dña.

María Rosa .

Denuncia una errónea valoración de la prueba toda vez que: (1) Vuelve a reiterar la prueba documental aportada con la demanda para demostrar la reducción drástica de sus ingresos, esto es, las declaraciones fiscales de 2013, 2014 y 2017, las rebajas de sus cuotas de la SS, el embargo de la TGSS, y los préstamos documentados a la fecha de la demanda de 218.958,05 con el plan de pagos de la Kutxabank y testifical del empleado de la entidad bancaria; (2) Alega que las ventas de tabaco han descendido a partir del Real Decreto Ley 17/2017 de 17 de noviembre, de endurecimiento de las medidas en relación con el tabaco tanto en la expendeduría de tabaco y timbre como de su participación en el 50% en la mercantil DIRECCION002 , cuya actividad es la comercialización de máquinas expendedoras de tabaco a establecimientos especializados; (3) Critica que se haya admitido la prueba documental aportada de contrario sobre la empresa Axesor en relación con DIRECCION002 y que no se haya tenido en cuenta las pédidas que ascendieron a 17.302 euros en el ejercicio de 2017.

4.- La demandada Dña. María Rosa se opone al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la confirmación de lo resuelto toda vez que se ha acreditado que la actividad laboral del apelante sigue siendo la misma que tenía al momento de suscribir el convenio regulador, como también lo son los bienes y préstamos que se adjudicó, sin que haya aportado la contabilidad real de la empresa DIRECCION002 , que tiene el mismo objeto social que el del apelante como autónomo y la misma dirección social, ni tampoco la del estanco, que hubiera acreditado la situación económica y financiera real del apelante. Por último destaca que no ha encontrado trabajo dada su edad y falta de estudios y su dedicación pasada a la familia y al negocio de su ex marido, además de haber sido la administradora única de la sociedad DIRECCION002 .



SEGUNDO.- Del procedimiento de modificación de medidas definitivas: 1.- En primer lugar debemos de destacar la fuerza vinculante de los pactos contenidos en los convenios, siendo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998).

2.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas en previo proceso de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- De la reducción de los ingresos del obligado a abonar la pensión compensatoria acordada de mutuo acuerdo: 1.- Este Tribunal comparte y hace propios los acertados argumentos de la sentencia apelada a los fines de desestimar la petición demodificaciónreiterada en el escrito de recurso. Motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución en tal extremo puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone elartículo 120.3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en elartículo 218 de la LEC; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto delTribunal Constitucional ( sentencias 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001, 30 de julioy29.9.2008,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa laSentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998, y 30 de marzoy19 de octubre de 1999) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juezad quemse limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008)'.

2.- Examinado la prueba practicada en la instancia, este Tribunal también considera que no se ha acreditado suficientemente que la situación patrimonial del apelante Sr. Isidoro haya empeorado sustancialmente, entre la situación patrimonial existente y considerada al tiempo del convenio regulador y la situación vigente al examinar el posible cambio.

3.- Cuando se firmó el convenio regulador de 2014 se acordó la adjudicación al apelante del local comercial y la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre, 250 participaciones sociales de la mercantil DIRECCION002 que se corresponden con la mitad del capital social, y el vehículo Renault Laguna, así como todos los préstamos personales e hipotecarios que gravan la vivienda familiar y el local comercial donde se ejerce la actividad de estanco, loterías y apuestas, y otros dos préstamos con Kutxabank, que montaban un total de 375.254,43 euros < folios 12 y 13 de autos>, estableciéndose una pensión de alimentos a favor de las hijas de 500 euros y una pensión compensatoria de 1.000 euros.

A la fecha de la interposición de la demanda de modificación en 2018, el apelante seguía teniendo el mismo patrimonio, obteniendo ingresos tanto de la misma actividad de estanco y loterías y apuestas, como de la mitad del capital social de la empresa DIRECCION002 que se dedica a la explotación de máquinas expendedoras de tabaco, si bien los préstamos documentados ascendían a la cantidad reducida de 218.958,05 euros, y además se ha extinguido la pensión de alimentos de la hija Aurora en la cantidad de 250 euros mensuales.

4.- En cuanto a la acreditación de los ingresos reales del apelante Sr. Isidoro , únicamente ha traído las declaraciones fiscales de 2013 y 2017 donde efectivamente constan una disminución de 'los rendimientos netos por actividades económicas' declarados fiscalmente. Pero adviértase, como así se recoge en la sentencia de instancia, que dicha documentación fiscal puede no coincidir con la realidad objetiva de los ingresos del apelante, que ejerce su actividad profesional de autónomo, cuando es confeccionada unilateral por quien la presente con intención de beneficiarse de dichas declaraciones fiscales.

No se ha traído a autos la contabilidad que refleje la situación económica y financiera tanto de la actividad de estanco y loterías y apuestas en DIRECCION001 como de la empresa DIRECCION002 que ejercer la explotación de máquinas expendedoras de tabaco, máxime cuando el resultado de dichas empresas deviene son solo de los ingresos por la venta de tabaco y los boletos de loterías y apuestas, sino también por los gastos que se puedan deducir, desprendiéndose que la empleada del estaco que fue despedida y que es la pareja el apelante tenía un coste anual salarial y social en el año 2016 de 20.267,43 euros < folio 31 de autos>, quien además es la actual administradora social de la mercantil DIRECCION002 .

Como hemos ya dicho, no se ha practicada prueba fehaciente suficientemente demostrativa de la situación de la actividad del estanco, lotería y apuestas y de la sociedad DIRECCION002 , a los efectos pretendidos por el Sr. Isidoro para reducir el importe de la pensión compensatoria fijada de mutuo acuerdo en el año 2014.



CUARTO.- De las costas procesales: La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas con motivo del mismo, al apelante, de conformidad con el 398.1 de la LEC.



QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Isidoro , representado por la Procuradora Dña.

Begoña López del Hoyo, contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas 519/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1058 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el Ilmo/a. Magistrado/a Ponente el día 1 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.