Sentencia CIVIL Nº 1509/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2536/2018 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2536/2018

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 1536/2014.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Parte recurrente: Banco Popular Español

Procuradora: D./Dña. Mª José Bueno Ramírez

Letrado: D./Dña. Manuel Ballesteros Martínez de Medinilla

Parte recurrida: Anibal y Pilar

Procurador: D./Dña. Soledad Vallés Rodríguez

Letrado: D./Dña. Rafael García

SENTENCIA nº 1509/2021

En Madrid, a 8 de junio de 2021.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Francisco Javier Peñas Gil, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 1536/2014 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 55 de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada Banco Popular la Sentencia que dictó el Juzgado el día 2 de Febrero de 2018.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, D Anibal y Dª Pilar, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Soledad Vallés Rodríguez y asistida del/la Letrado/a D Rafael García, así como la parte demandada, Banco Popular Español, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Mª José Bueno Ramírez y asistida del/la Letrado/a D Manuel Ballesteros Martínez de Medinilla.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta debo:

1.-Declarar la nulidad parcial de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere este litigio, en todos los contenidos de ellas referentes a la opción multidivisa, así como que los contratos deben subsistir como su la cantidad prestada se hubiere fijado en euros.

2.-Condeno a la parte demandada a recalcular el cuadro de amortización de ambso contratos con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en cada escritura más el diferencial estipulado

Y

3.- Condeno a la parte demandada a tener en cuenta los pagos realizados por la parte demandante hasta la fecha de esta resolución de tal manera que la parte de dichos pagos que exceda de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondan con arreglo al nuevo cuadro de amortización de ambos contratos sea devuelta por la parte demanda a la parte demandante junto con los intereses legales que correspondan así como que en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por la parte demandante sea inferior a la que corresponda tras el recálculo ordenado en el apartado 2 de este fallo, la diferencia resultante más sus intereses legales que correspondan serán satisfechas a la parte demandada por la parte demandante........'

Por Auto de 19 de marzo de 2018 se complementó la sentencia en el sentido de: 'imponer las costas causadas por este litigio la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 28/05/2021.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Previo al examen del recurso constatamos que:

-D Anibal y Pilar concertaron el 30 de mayo de 2008 con la entidad demandada escritura de préstamo multidivisa con garantía hipotecaria por 285.000 euros equivalentes a 46.754.250 yenes

-dicho préstamo se nova el 4 de marzo de 2011

-el mismo día 4 de marzo de 2011 los Sres Anibal y Pilar conciertan un 2º préstamo en divisas por un importe de 100.000 euros con el equivalente a 11.544.382 yenes japoneses

La cláusula financiera 1ª de dicho contrato recoge que la entrega del capital lo es con objeto de amortizar parcialmente el préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda, añadiendo la parte actora en su demanda que ' pesar de que mis representados se encontraban al corrientes en el pago de sus obligaciones para con la demandada...a fecha 4 de marzo de 2011...adeudaban a la demandada por razón del cambio de moneda en que se articuló la devolución del capital prestado, la cantidad de cien mil euros, obligando la demandada a mis representados al reconocimiento de la citada cantidad con la suscripción de un 2º préstamo en yenes con garantía hipotecaria'.

Ejercitada demanda pretendiendo la declaración de nulidad parcial, nulidad total, o resolución, ha mediado oposición por la entidad demandada, que ha visto cómo en la instancia se ha estimado la pretensión del actor.

Se alza la parte demandada en apelación sosteniendo que los préstamos controvertidos son:

-el préstamo multidivisa de 16 de septiembre de 2007 (véase 30 de mayo de 2008)

-el préstamo de 4 de marzo de 2011, ambos multidivisa.

En la audiencia previa la parte actora excluyó 'cualquier acción de impugnación de condiciones generales de la contratación' pues al interponerse la demanda y contestarse la demanda no se había modificado el art 83LOPJ y la competencia objetiva para conocer era del juez de lo Mercantil. Al oponer en la contestación a la demanda indebida acumulación de acciones, la actora delimitó el objeto de la controversia a la acción de nulidad por inexistencia de consentimiento o falta de causa.

Con cita en la SAP de Madrid de 8 de marzo de 2018 la conclusión es que la declaración de nulidad por falta de transparencia jamás debería haber entrado en el examen al haber renunciado la parte a su ejercicio

Formulada esta alegación previa son declaraciones de la sentencia objeto de especial impugnación:

-Incongruencia: por haber entrado de oficio a valorar la acción de nulidad por falta de transparencia

-infracción del art 304 LEC: el prestatario no acudió a declarar a la vista y pese a ello no le confiere eficacia jurídica

-la conexión que existe entre falta de transparencia y vicios de la voluntad impiden que el enjuiciamiento de transparencia se circunscriba de forma exclusiva a criterios completamente preestablecidos

-el déficit de información no es el único elemento para la declaración de nulidad por falta de transparencia

-la sentencia no valora la iniciativa para contratar por parte del actor (piloto) filiado al COPAC

-la sentencia no valora debidamente la claridad de los términos del contrato

-subsidiariamente la cláusula nultidivisa no debió declarar nula por no transparente ni existió vicio en el consentimiento prestado por los contratantes

-el juicio de pronóstico establecido supera el control de transparencia

-la iniciativa contractual coo criterio presuntivo del conocimiento del préstamo y sus riesgos

-doctrina de la Jurisprudencia del TS sobre contratación de préstamo multidivisas por consumidores pertenecientes al sector de la aviación.

-Análisis de la cláusula multidivisa: superación del control de transparencia reforzado

-También se opone a la pretensión de nulidad radical por inexistencia de consentimiento.

De adverso la parte actora/apelada se opuso al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia e instando su íntegra confirmación.

SEGUNDO:Apuntada la controversia que la parte desarrolla, analizaremos en primer término si es posible o no entrar a conocer la falta de transparencia y en su caso abusividad del contrato de préstamo en cuanto a la opción multidivisa que liga a las partes visto que la parte actora excluyó cualquier acción de impugnación de condiciones generales de la contratación, según sostiene la parte demandada.

El visionado de la audiencia previa permite constatar que la actora se opone a la estimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, aludiendo a la claridad del suplico de su demanda en el que solicita:

-la declaración de nulidad total del contrato de préstamo de 4 de noviembre de 2011 en aplicación de la Ley de Azcárate y la nulidad parcial del clausulado multidivisa del primer préstamo respecto de la opción multidivsa y aunque es lo cierto que la sentencia no se pronuncia sobre la declaración de nulidad total del préstamo de 4 de noviembre de 2011, la actora no ha impugnado ese pronunciamiento.

En cuanto a la indebida acumulación de acciones sostiene la parte que no ha ejercido acción del art 86LOPJ impugnado condiciones generales de la contratación si bien esta afirmación no impidió al juzgador entrar en examen de transparencia, habiendo sido objeto de apelación tal y como hemos expuesto.

Analizar este extremo exige tener en cuenta que si de lo que se trata es meramente de analizar la validez de unas concretas condiciones generales, habrá que estar a las acciones de impugnación propias de las condiciones generales, que son las que se regulan en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, concretamente, la acción de no incorporación (art. 7 ) y la acción de nulidad de la estipulación (art. 8).

Pero, la nulidad parcial de un contrato, esto es, la nulidad de alguna de sus estipulaciones que no afecte al propio contrato, solo se admite de forma excepcional en nuestro ordenamiento, en los casos en los que expresamente lo dispone el legislador, entre los que no se encuentra la impugnación de cláusulas predispuestas con carácter general. Lo determinante es fijar si se ha infringido la normativa protectora de consumidores y en particular si el prestatario fue consciente de las características y riesgos del préstamo multidivisa al tiempo en que se celebró el contrato y para ello acudimos al control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula cuando la condición general afecte a elementos esenciales del contrato.

Cuando nuestro Código Civil regula la nulidad por vicios en el consentimiento no se refiere nunca a la nulidad parcial sino que lo hace siempre a la nulidad del contrato. Y ello debe entenderse sin perjuicio de que, como veremos, la doctrina sobre los vicios de la voluntad, y particularmente sobre el error, no es completamente ajena al examen de la validez de las cláusulas, al menos en el caso del préstamo multidivisa sino que entre ambas existe un importante paralelismo. Por ello, no se aplica de forma directa la acción de nulidad con fundamento en los vicios en el consentimiento, sino que se hace una aplicación indirecta de la doctrina de los vicios, porque, como se analizará más adelante, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente, la causa directa de nulidad de las estipulaciones multidivisa reside en la falta de transparencia y la existencia de falta de transparencia se conecta esencialmente con el grado de información recibido por el consumidor y con la trascendencia que el eventual déficit de información pudiera haber tenido sobre la correcta formación de la voluntad negocial por parte del consumidor adherente.

De ahí que la incongruencia alegada por haber entrado de oficio a valorar la acción por falta de transparencia no puede prosperar, y ello porque no se trata de analizar la validez de condiciones generales de la contratación sino de analizar el grado de información suministrado al cliente consumidor no solo a los efectos de incorporación sino a los efectos de formación de voluntad necesaria para adquirir conocimiento de la carga jurídica y económica que el contrato le va a suponer al consumidor.

-opone también la parte recurrente infracción del art 304LEC.

El art 304LEC regula la incomparecencia y admisión tácita de los hechos y establece que : ' Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial..'

Es fácil comprobar que el precepto legal dice 'El juez podrá' es decir, establece una facultad y no un imperativo de 'ante incomparecencia conformidad'. Si el juzgador en la instancia no hace uso de dicha facultad no se le puede imponer por lo que el motivo tampoco prospera.

-Seguidamente la parte se refiere a la conexión que existe entre la falta de transparencia y el vicio en el consentimiento a que nos hemos referido puntualizando:

-la condición profesional del actor

-que el déficit de información no es el único elemento para la declaración de nulidad

-que la sentencia no valora la claridad de los términos del contrato.

-que la cláusula es transparente

-iniciativa contractual como elemento presuntivo de conocimiento del préstamo y sus riesgos

-superación del control de transparencia y del plus de información que el juicio de pronóstico conlleva.

Con carácter previo al desarrollo de la doctrina que resulta de aplicación es conveniente recordar que:

- el actor tiene la condición de consumidor porque es persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional ya que el préstamo se destinaría al pago de vivienda habitual.

Que sea piloto y pueda estar familiarizado con el cambio de divisas, que esté afiliado a un Sindicato específico y pueda conocer los acuerdos alcanzados por la entidad con dicho Sindicato, en tanto en cuanto no se acredite su conocimiento financiero y del mercado de divisas suficiente como para dejar de ser considerado consumidor medio y pasar a ser consumidor cualificado, no eximen a la parte demandada de la obligación de informar de forma clara y veraz de la incidencia de la inclusión del elemento divisa en el préstamo para adquirir la vivienda habitual

-que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Respecto del control de transparencia de un préstamo denominado en divisas, la STJUE de 20 de septiembre de 2017 señala: ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.'

Para superar el control de transparencia en los contratos de préstamo denominados en divisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017 declara: ' 49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).' 50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras.'

Afirmado por la parte recurrente la claridad de los términos del contrato, el clausulado de la escritura no contiene advertencia alguna sobre los riesgos del cambio de la moneda y describe con términos escasos y muy técnicos la mecánica de este tipo especial de préstamo, ciñéndose esencialmente a fijar la reglas (y consecuencias) de la modificación de divisa si el prestatario optare por ello; lo cual, a todas luces, no es suficiente para advertir sobre los efectos de una fuerte depreciación del euro respecto del yen durante la vida del contrato.

-no se aporta ni folleto informativo ni oferta vinculante, ni el acuerdo con el sindicato al que presuntamente pertenece el actor, ni ejemplificaciones ni diversidad de escenarios en la fase previa a la contratación, no ya de la primera escritura como tampoco de la segunda a la que, no habiendo mediado acreditación de qué información se dio para la contratación de la del 2008 debería haberse acreditado

El cambio de divisa durante la vida del préstamo tampoco es circunstancia que permita tener por cumplido el requisito de transparencia que analizamos. La STS de 15 de junio de 2017 rechaza esta alegación con argumentos que hacemos propios:

'44.- También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.

45.- Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'.

Esta previsión se concreta en el art. 23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas.

Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé:

'En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor'.

46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.

La conversión de la divisa en que está representado el capital se producirá conforme al tipo de cambio existente en el momento en el que esta conversión tenga lugar, por lo que se consolida la revalorización de la divisa y, por tanto, del aumento de la equivalencia en euros (o en la nueva divisa) del importe del capital pendiente de amortizar, pues se traslada a la nueva divisa escogida el incremento producido como consecuencia de la apreciación de la divisa.

Para hacer realizar esta conversión, el prestatario debe estar al día en el pago de las cuotas del préstamo y además debe pagar una comisión por hacer uso de esta posibilidad, pues así lo prevé la escritura.

El prestatario no puede realizar ese cambio en cualquier momento, sino solo al inicio de cada nuevo 'periodo de mantenimiento de moneda e interés' en que se divide la vida del préstamo. En este caso, esos periodos eran mensuales. Pero una devaluación significativa de la moneda funcional respecto de la divisa puede producirse en cuestión de semanas.

47.- Solo se evita el hipotético riesgo de una apreciación de la divisa en el futuro. Pero si el prestatario ignora, porque no ha sido informado adecuadamente, que cuando haga uso de esa facultad de cambio de divisa consolidará el aumento de valor de la divisa en que estaba denominado el préstamo, es posible que cuando pretenda hacer uso de esa facultad porque la cuota mensual de reembolso se haya incrementado significativamente, el incremento de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar sea ya considerable.

48.- Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización.

[...]

49.- Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

Para que pueda tener alguna eficacia, el banco debe informar con antelación, de modo claro y comprensible, sobre las consecuencias de hacer uso de esa cláusula y ofrecer al consumidor no experto una información adecuada durante la ejecución del contrato.'

En definitiva, todo lo expuesto muestra que era exigible a Banco Popular que hubiera informado al prestatario sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital al prestatario, y el pago efectivo por éste de las cuotas mensuales de amortización). La entidad no explicó adecuadamente al prestatario que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.(estar al argumento vertido en la demandada para el nuevo contrato de 2011) Esa información era necesaria para que el prestatario pudiera haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudiera haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibía sus ingresos.

Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser muy considerable. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, la equivalencia en euros de las cuotas de amortización se ha incrementado considerablemente y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

En definitiva, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar adecuadamente la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos. La situación económica del prestatario se agravó severamente cuando el riesgo de fluctuación se materializó, de modo que las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente.

En definitiva esta Sala debe hacer suya la acertada valoración de la prueba que realizó el juzgador de instancia, no encontrando motivos para sustituir su ponderado criterio, debiendo concluirse, en definitiva, que la información omitida era fundamental para que el prestatario hubiera optado por celebrar un contrato multidivisa, por lo que al no haber superado el control de transparencia procede confirmar la Sentencia recurrida, sin olvidar que en examen del juicio de relevancia y analizando el conjunto de las circunstancias concurrente debemos entender que concurre un claro desequilibrio entre los contratantes pues verificando si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual es fácil prever que no por las severas consecuencias económicas que le ha supuesto la contratación del producto que la no serle explicado con claridad en sus riesgos y consecuencias no se ha valorado adecuadamente, de haber recibido toda información sobre todo de haber sido advertidos de la incidencia de la fluctuación sobre el capital no se desprende que hubiera contratado este producto. Dados los resultados del producto no vislumbramos acreditación informativa previa sobre los riesgos derivados de la fluctuación de la moneda y su incidencia sobre el capital a devolver sin que pueda reputarse suficiente la mención de la escritura en la que sin ser destacado ni resaltado de modo alguno se incluye: que 'la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación del tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando al Banco Popular Español S.A de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la moneda que, según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, de manera que el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar fuera superior en un 10% al importe de la responsabilidad hipotecaria que por principal corresponde, la prestataria deberá realizar una amortización extraordinaria de capital por el importe en que se cuantifique el referido exceso. En caso de dicha amortización extraordinaria no se lleve a cabo en el plazo de dos meses contados desde la fecha en el exceso se produzca, el Banco estará facultado para llevar a cabo la sustitución de la divisa tratada por euros', la recepción de toda la información necesaria para la evaluación del riesto y exoneración de la responsabilidad de la entidad. Estimamos, por tanto, que la cláusula no supera el control de transparencia ni el juicio de abusividad y que la posibilidad del cambio de divisa con el correlativo efecto de 'consolidación del capital' no permite hablar de equilibrio entre partes donde la actora carece de conocimientos y preparación en el mercado de divisas y sólo adquiere el producto porque va a pagar menos ignorante del riesgo que la fluctuación de la divisa le va a suponer.

-Argumenta la recurrente sobre la pretendida nulidad radical por inexistencia de consentimiento o causa de los contratos y entiende que no puede prosperar pues a su juicio:

-la nulidad por inexistencia de consentimiento quedó excluida cuando los contratos se documentan en la escritura

-la nulidad por inexistencia de causa se deduce de las escrituras y pactos

-un contrato no es ilícito por contravenir norma imperativa.

Dejando al margen que la sentencia no aprecia nulidad por inexistencia de consentimiento recordar que la acción por dicho motivo es inviable, por lo que es innecesario su examen y consideración

TERCERO: La sala, tomando en consideración cuanto se ha expuesto en los precedentes razonamientos concluye en la desestimación del recurso de apelación dado que no ha sido acreditado que el prestatario conociera las consecuencias económicas que reportaría para ellos la suscripción del contrato en yenes japoneses. No consta información alguna en orden a la eventualidad de que, pese al abono puntual de las cuotas, por el transcurso de los años, la cantidad adeudada podría ser superior a la inicialmente obtenida como consecuencia del préstamo. No basta con informar del riesgo de cambio sino del efectivo alcance y consecuencias del producto concertado, a lo largo de su vigencia, máxime cuando nos encontramos ante contratos de tan larga duración.

CUARTO:Costas.

Las costas de la apelación, deben imponerse a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento derivado de la desestimación del recurso, con arreglo al contenido del artículo 398 de la LECLegislación citadaLEC art. 398.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª José bueno Ramírez en nombre y representación de Banco Popular Español frente a la sentencia de 2 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid en los autos de juicio declarativo Ordinario nº 1536/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución objeto de recurso imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas procesales causadas en esta instancia y la correlativa pérdida del depósito para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-2536-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.