Sentencia Civil Nº 151/2007, Juzgados de lo Mercantil - Santander, Sección 10, Rec 856/2006 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 Y MERCANTIL

SANTANDER

JUICIO ORDINARIO 856/2006

SENTENCIA nº 151/07

En Santander, a 28 de septiembre de 2007,

Vistos mí, MARÍA DEL MAR HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el número 856/2006 a instancia de Serafin representado por la Procuradora doña María Teresa Cos Rodríguez y asistido del Letrado don Fernando Toña Zorruzua, contra FONTANERIA Y CALEFACCIÓN SANCHEZ DEVIA, S.L. , representado por el Procurador doña Teresa Cos Rodríguez y asistido del letrado D.Juan Carlos Pérez Villa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador doña María Teresa Cos en nombre y representación de Serafin , se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra FONTANERIA Y CALEFACCIÓN SÁNCHEZ DEVIA, S.L., en la que tras exponer los hechos y fundamentos que consideraba aplicables concluía suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos de aumento de capital y modificación del artículo 5º de los Estatutos sociales adoptados por la Junta General de Socios de la compañía "FONTANERIA Y CALEFACCIÓN SÁNCHEZ DEVIA, S.L., celebrada el día 18-5-04.Se ordene la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Santander, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción del acuerdo(inscripción 3º causada en la hoja registral de la Sociedad) y de cuantos asientos posteriores resulten contradictorios con la Sentencia. Y se impongan a la entidad demandada la totalidad de las costas ocasionadas por la tramitación de este litigio.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, tras acordarse su sustanciación por los trámites del juicio ordinario, se dio traslado al demandado quien presentó al efecto escrito contestando a la misma en la que tras exponer los hechos y fundamentos que consideraba de aplicación concluía suplicando que se desestimase la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- El día y hora señalada para la celebración de la Audiencia Previa, se celebró ésta, en la que tras no llegar las partes a un acuerdo se propuso como prueba por el actor, interrogatorio del demandado, testifical y por el demandado, interrogatorio de la actora y testifical, admitiéndose toda ella y citando a las partes para el acto del juicio.

CUARTO.- El día del juicio se practicó la prueba admitida y tras efectuar las partes las conclusiones que estimaron convenientes quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En este procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales en virtud de la cual solicita que se declare la nulidad del acuerdo de ampliación de capital y de modificación del artículo 5º de los estatutos sociales, adoptados en la Junta General de la demandada celebrada el 18 de mayo de 2004 . Fundamenta su petición en que la convocatoria de dicha junta fue formalmente incorrecta por no dirigirla a su domicilio. A continuación realiza una amplia descripción del modo en que los acuerdos sociales fueron ejecutados por el administrador de la demandada, vulnerando con ello, según sostiene, su derecho de adquisición preferente.

La sociedad demandada se opuso a la demanda sosteniendo la corrección de la convocatoria de la junta y que la actuación en ejecución de los acuerdos sociales fue correcta, alegando la caducidad de la acción por haber transcurrido más de un año desde la fecha de la junta.

SEGUNDO.- El régimen de impugnación de los acuerdos de las Juntas Generales de las Sociedades Anónimas se encuentra regulado en los artículos 115 a 122 de la Ley de Sociedades Anónimas. A tal efecto, el primero de ellos establece que "1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 3 . No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada."

Por otra parte, el artículo 116 se ocupa de la caducidad de dichas acciones, y de su cómputo, estableciendo que "1 . La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. 2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días. 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil".

De dichas normas se extrae claramente que la ley distingue dos acciones diferentes, la de nulidad y la de anulabilidad, con diferente régimen en cuanto a causas, plazo de caducidad y legitimación.

TERCERO.- El actor comienza el relato de su demanda anunciando la nulidad de la junta por un alegado defecto en la convocatoria, aún cuando en la fundamentación jurídica no se hace referencia a tal extremo.

A tal efecto ha de señalarse que el artículo 46 LSRL prevé como alternativa a la convocatoria mediante anuncia publicado en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia del término municipal donde la sociedad tenga su domicilio social, que los estatutos prevean la convocatoria por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. Haciendo uso de tal facultad, los Estatutos de la demandada prevén en su artículo 16 que la convocatoria se realiza mediante carta dirigida a cada uno de los socios con cinco días de antelación a su celebración.

En el presente caso, la convocatoria se dirigió al domicilio del actor que constaba en el libro de socios, siendo, en consecuencia, formalmente correcta puesto que el actor no había comunicado su cambio de domicilio, lo que hizo posteriormente tal y como ha resultado acreditado con la documentación aportada junto a la contestación a la demanda.

Aún en el supuesto de que se pudiese considerar que los administradores de la sociedad demandada conocían que dicho domicilio no era el real y que por ello nos encontraríamos ante un defecto en la convocatoria, aspecto que no se extrae de los documentos obrantes en autos, en todo caso nos encontraríamos ante unos contrarios acuerdos a la ley por no haberse realizado la convocatoria conforme al régimen legalmente establecido, no pudiéndose considerar como contrarios al orden público, lo que determina la aplicación del plazo de caducidad de un año. Por ello, habiéndose interpuesto la demanda el 30 de noviembre de 2006 y habiéndose celebrado la junta el 18 de mayo de 2004, la acción de impugnación por este motivo ha caducado.

CUARTO.- Alega también el actor en sus hechos que no se incorporó el texto íntegro de la modificación del artículo 5 de los estatutos sociales en la convocatoria.

Según el artículo 71 LSRL "1. Cualquier modificación de los estatutos deberá ser acordada por la Junta General. En la convocatoria se expresarán, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse. Los socios tienen derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta. Cuando la modificación implique nuevas obligaciones para los socios o afecte a sus derechos individuales deberá adoptarse con el consentimiento de los interesados o afectados. 2. La modificación se hará constar en escritura pública, que se inscribirá en el Registro Mercantil y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil."

En dicho precepto se exige que en la convocatoria se haga constar los extremos a modificarse, a lo que se ha dado cumplimiento en este caso puesto que se especifica en la convocatoria que el artículo a modificar en su caso es el número 5 de los estatutos. En cambio, no se exige que en la convocatoria se haga constar el sentido de la modificación propuesta cuyo sentido, en todo caso, resultaba claro analizando el punto anterior del orden del día.

En cualquier modo y con independencia de lo anterior, la acción de impugnación del acuerdo anterior se encuentra caducada puesto que el acuerdo, de considerarse nulo, lo sería por ser contrario a la ley al no apreciarse ningún atisbo de contrariedad al orden público, por lo que habiendo transcurrido más de un año desde la junta, ha superado el plazo de caducidad de un año legalmente establecido.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, procede entrar en el extremo esencial en que el actor fundamenta su impugnación, esto es, la vulneración de su derecho de adquisición preferente.

Al respecto destaca que en la propia demanda el actor significa que salvo los defectos de convocatoria antes analizados, no puede hacerse ningún otro reproche al régimen de adopción de los acuerdos de la junta general impugnada. A continuación dedica los hechos cuarto y quinto a la fundamentación fáctica del motivo de nulidad invocado, realizando un relato de la ejecución del acuerdo de aumento de capital aprobado. Señala que con ella se evidenció la intención clara de los socios de impedirle el ejercicio del derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones sociales a emitir como consecuencia del aumento de capital, no comunicándole su derecho de adquisición preferente y plazo para su ejercicio y falsificando la escritura de elevación a público del acuerdo al incluir en ella que se había remitido burofax a todos los socios ofreciéndoles las participaciones reservadas en cumplimiento del derecho de preferencia.

De conformidad con el artículo 75 LSRL "1 . en los aumentos del capital con creación de nuevas participaciones sociales cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea. No habrá lugar a este derecho de preferencia cuando el aumento se deba a la absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad.2. El derecho de preferencia se ejercitará en el plazo que se hubiera fijado al adoptar el acuerdo de aumento, sin que pueda ser inferior a un mes desde la publicación del anuncio de la oferta de asunción de las nuevas participaciones en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El órgano de administración podrá sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a cada uno de los socios, y en su caso, a los usufructuarios inscritos en el Libro registro de socios, computándose el plazo de asunción de las nuevas participaciones desde el envío de la comunicación. 3. La transmisión voluntaria del derecho de preferencia por actos «inter vivos» podrá en todo caso efectuarse a favor de las personas que, conforme a esta Ley o, en su caso, a los estatutos de la sociedad, puedan adquirir libremente las participaciones sociales. Los estatutos podrán además reconocer la posibilidad de la transmisión a otras personas, sometiéndola al mismo sistema y condiciones previstos para la transmisión «inter vivos» de las participaciones sociales, con modificación, en su caso, de los plazos establecidos en dicho sistema. 4. Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, las participaciones no asumidas en el ejercicio del derecho establecido en este artículo serán ofrecidas por el órgano de administración a los socios que lo hubieren ejercitado, para su asunción y desembolso durante un plazo no superior a quince días desde la conclusión del señalado para la asunción preferente. Si existieren varios socios interesados en asumir las participaciones ofrecidas, éstas se adjudicarán en proporción a las que cada uno de ellos ya tuviere en la sociedad. Durante los quince días siguientes a la finalización del plazo anterior, el órgano de administración podrá adjudicar las participaciones no asumidas a personas extrañas a la sociedad".

Este derecho del socio a asumir una parte del capital ampliado en proporción al que ya poseyese antes de la ampliación (derecho de preferencia) se configura como un derecho esencial en tanto que instrumento necesario para que mantenga intacta su participación en la sociedad (tanto desde el punto de vista de sus derechos políticos como económicos). Tal y como se extrae del precepto el plazo de ejercicio de ese derecho no puede ser inferior a un mes.

SEXTO.- En el presente caso, en el acta de la Junta que le fue remitida al domicilio del actor que constaba en el libro de socios no se especificaba el plazo de ejercicio del derecho que nos ocupa. No obstante, tal ausencia no vicia de nulidad del acuerdo adoptado puesto que ha de entenderse que a falta de mención específica, el plazo de ejercicio será el mínimo legal, esto es, un mes a contar del modo establecido en el precepto anteriormente citado. Así, la Junta General tiene competencia para aumentar el plazo de ejercicio del derecho (no para reducirlo) de manera que si no establece un acuerdo expreso en ese sentido ha de entenderse que resulta de aplicación el legal. En consecuencia, la falta de indicación del plazo de ejercicio del derecho que nos ocupa no vicia de nulidad el acuerdo impugnado sino que determina la aplicación del mes previsto en el precepto. En cualquier modo, en el acta de la Junta que tuvo acceso al Registro Mercantil y que se elevó a escritura pública (en cumplimiento de todos los requisitos recogidos en el artículo 198 RRM se incluía dicha mención).

Fuera del extremo analizado, la totalidad de los hechos en que el actor fundamenta el motivo de impugnación que nos ocupa no vienen referidos a la junta ni a sus acuerdos, sino a la ejecución de estos, en concreto a la falta de notificación al actor del aumento de capital y plazo de ejercicio de su derecho y a la falsedad de la escritura de elevación por incluir que sí se había efectuado la notificación al actor, aspectos que exceden de la impugnación que nos ocupa. Como se ha señalado, el propio actor señala que fuera de los defectos analizados en los fundamentos de derecho anteriores, el régimen de adopción de los acuerdos es correcto, aludiendo a hechos posteriores desarrollados en su ejecución. En este sentido, cualquier infracción legal en la ejecución de los acuerdos válidamente adoptados ha de ser atacada de manera independiente a los acuerdos en sí, en tanto que se trata de actos y hechos posteriores que no invalidan el acuerdo sino su ejecución, resultando en el presente caso, tal y como se extrae del acta de la junta que tuvo acceso al Registro Mercantil, que en ella se respetó el artículo 75 LSRL , sin perjuicio de que al actor se le hubiese conculcado o no el derecho su derecho de preferencia en la ejecución del acuerdo. Por ello, siendo válido el acuerdo o, en su caso, habiendo caducado la acción de impugnación, la incorrecta o contraria a la ley ejecución de los mismos ha de ser atacada separadamente y no por la vía de impugnación utilizada.

Como consecuencia de lo anterior, no apreciándose vicio alguno en la convocatoria o la caducidad de la acción respecto a los mismos, y considerándose correcta la adopción del acuerdo de ampliación de capital sin indicación del correcto plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente, procede la desestimación de la acción ejercitada, sin perjuicio de la posibilidad del actor de atacar los actos de ejecución de dichos acuerdos que puedan resultar contrarios al mismo.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación de la demanda, en cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser impuestas a la parte actora.

Vistos los artículos señalados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Serafin , representado por la Procuradora doña María Teresa Cos Rodríguez, contra FONTANERIA Y CALEFACCION SANCHEZ DEVIA, S.L., representada por la Procuradora doña Rosaura Diez Garrido, se absuelve a la demandada de todas las peticiones deducidas contra ella, condenando al actor al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia ante este Juzgado que será resuelto por la Audiencia Provincial.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales y llévese al libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.