Sentencia Civil Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 755/2006 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 755/2006

JUICIO DE DIVORCIO Nº 502/2005

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE SANTA COLOMA DE GRAMANET

S E N T E N C I A nº 151/2008

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio, nº 502/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Coloma de Gramanet, a instancia de DON Darío representado por el Procurador DON ALEJANDRO FONT ESCOFET y dirigido por el Letrado DON ANGEL BERNARD MUÑOZ, contra DOÑA Leonor representada por el Procurador DON FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigida por el Letrado DON PATRICIA CAMPOS GÓMEZ , y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2006, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Sra. Bosch en representación de D. Darío , asistido por el Sr. Angel Bernard Muñoz, frente a Dña. Leonor representada por el Sr. Muns y asistida por la Sra. Patricia Campos, que a su vez formuló reconvención.

Acuerdo la disolución del matrimonio entre las partes con todos los efectos legales que de la disolución se derivan.

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de ambos a la Sra. Leonor quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre las partes, consistirá en: los viernes desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en presencia de una tercera persona, que podría ser un tío o amigo de la familia, estará presente desde la salida del colegio donde el padre irá a buscar al hijo, hasta las 20:00 horas, cuando este tercero llevará al niño al domicilio de la madre. Este régimen se fija sin perjuicio de lo que acuerden las partes y especialmente sin perjuicio deque, si el menor así lo quiere, se pueda ampliar las visitas inicialmente establecidas.

Se establece la cantidad de 360 ? en concepto de alimentos a favor del hijo menor a cargo del Sr. Darío , cantidad que deberá ser revisada actualmente de acuerdo con el IPC a partir del año 2007, y que deberá ingresarse en la cuenta corriente que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios deberán satisfacerse por mitad por ambos cónyuges.

En concepto de pensión compensatoria se establece la cantidad de 120 ? a favor de la Sra. Leonor a cargo del Sr. Darío

Procédase a la inscripción de la disolución del matrimonio en el registro Civil.

No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra las anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, del que se dio el pertinente traslado a las otras partes, presentando el demandante escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos sendos litigantes, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2007.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alza la demandada, a través del presente recurso de apelación, aduciendo como concretos motivos del mismo: a) la suspensión del régimen de visitas padre-hijo, por ser lo más beneficioso para el menor; b) el incremento de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común del matrimonio y a cargo de su padre, por considerarla insuficiente; y c) el aumento de la pensión compensatoria establecida a su favor y cargo del marido, por estimarla asimismo insuficiente. El actor, en su condición de apelado, postula la íntegra ratificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Planteada así la problemática controvertida en esta alzada, es de señalar, en primer término y por lo que respecta al régimen de visitas padre-hijo, que esta Sala, dada la edad del hijo común de los litigantes, Millán -que cuenta en la actualidad con 14 años de edad (folio 20)-, su nula relación con su padre desde que se produjo la separación "de facto" de sus progenitores en el año 2005 y su total rechazo a la figura paterna -debido a la situación de violencia y de malos tratos que ha tenido que soportar-, coincide con la tesis de la madre apelante de que forzar un régimen de visitas del hijo con su padre podría resultar realmente perjudicial para Millán , y en tal sentido se pronuncia el informe emitido por el SATAF -que se aprecia por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la L.E.C .-, en cuya valoración técnica, la perito judicial -tras expresar que la dinámica familiar durante la convivencia de los Sres. Darío - Leonor se ha desarrollado a lo largo de los años en un clima de violencia y conflictividad generalizada, en el que se ha visto inmerso el menor Millán y que, como consecuencia de ello, muestra en la actualidad un importante rechazo hacia su padre, con quien tiene un vínculo débil y frágil-, considera que la fijación de un régimen de visitas de Millán con el progenitor no custodio podría ser contraproducente para el desarrollo madurativo del menor, a la vez que una imposición del mismo, podría comportar, en estos momentos, la configuración en el menor de un rechazo cada vez más estructurado de la relación con la figura paterna (folios 159 al 165), siendo de destacar, de una parte, el contenido de las dos pruebas de exploración judicial realizadas al menor, en las que expresa con todo detalle la actitud violenta de su progenitor, y no sólo respecto de su madre, sino también hacia él, que ha padecido agresiones verbales e incluso físicas por parte de su padre, y por ello le tiene auténtico miedo, dado que, según añade al final de la exploración judicial, "su padre no se sabe controlar" (vide. folio 135), y, de otra el nulo interés demostrado por el padre en contactar con su hijo, pues aquél, en este interregno temporal de la apelación, no ha solicitado siquiera la ejecución del régimen restringido y en presencia de tercera persona que estableció la Juez "a quo", siendo, por tanto, la relación paterno-filial inexistente desde hace prácticamente tres años, y de ahí la conveniencia de suspender por el momento, el régimen de visitas a favor de dicho progenitor, pues en el supuesto que aquí nos ocupa, ciertamente, la comunicación y contacto padre-hijo -éste en plena adolescencia-, podría resultar desestabilizadora y perjudicial para la salud física, psíquica y moral del menor, por lo que, en beneficio e interés del propio hijo - favor fillii-, se estima adecuado dejar tal derecho-deber en suspenso y sin virtualidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135.3 del Codi de Familia, y no establecer, en consecuencia, régimen alguno hasta que el progenitor muestre real interés en comunicarse con su hijo y ello pueda resultar, a su vez, conveniente y beneficioso para el mismo, en cuyo caso debería aquél llevarse a cabo de forma gradual y progresiva, y, salvo acuerdo en otro sentido entre padre e hijo, reiniciándose la relación entre ellos en un Punt de Trobada, tal como indicó en su día el Ministerio Fiscal -actuando en interés del menor- y cuyos profesionales deberán, en su caso, remitir informes periódicos acerca de su evolución, lo que comporta, en definitiva, la dejación sin efecto del régimen acordado en la sentencia de instancia, cuya revocación, por ende, procede, con estimación, a su vez, del primer motivo del recurso formulado por la demandada.

TERCERO.- 1. Entrando seguidamente a analizar la cuestión relativa al "quantum" de la pensión alimenticia del hijo común del matrimonio de los litigantes a cargo de su padre, es de reseñar, que es criterio jurisprudencial reiterado que para su fijación ha de atenderse al binomio necesidad-posibilidad que se contempla en el artículo 267, 1 . del Codi de Família, y en concreto a las necesidades del hijo de los litigantes, Millán , en función de la capacidad económica del padre alimentante, quien percibe una pensión por invalidez absoluta, que en el año 2004 ascendía a 1.601,99 ? , por 14 pagas (folio 48), suma que prorrateada por 12 mensualidades representa una cantidad de 1.868,98 ? mensuales (y que ahora cuatro años después estará rondando, con pagas extras incluidas, los 2.000 ? al mes), y si bien es cierto, como manifiesta el padre oponente, que a los alimentos de los hijos deben contribuir ambos progenitores, en proporción a su caudal respectivo -Art. 264 C.F .-, y que la madre ha trabajado haciendo limpiezas, desde el mes de septiembre del año 2000 hasta el mes de febrero del año 2001 y desde el mes de marzo de dicho año hasta el mes de junio de 2003, según el informe de vida laboral (folios 60 y 61), constando como bases de cotización de la empresa Limpiezas Inicial, S.A. la suma de 399,27 ? mensuales, tal como consta en el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 67), no puede desconocerse, ni obviarse que su salario resulta muy inferior al percibido por el marido, amén de que aquélla, como progenitora que ostenta la custodia, dedica a su hijo sus atenciones, cuidados, compañía, cariño, ..., esto es, aportaciones de carácter personal, que resultan también económicamente evaluables, según una constante y pacífica doctrina jurisprudencial -que por conocida es incluso ociosa su cita-, al igual que tampoco puede ignorarse, según una consolidada jurisprudencia, que el deber de prestar alimentos a los hijos, que es de derecho natural y derivado de la potestad parental, deviene siempre prioritario respecto de cualquier otra obligación asumida o que pueda llegar a contraer dicho progenitor.

2. En base a todo lo indicado, el Tribunal, atendidas las circunstancias concurrentes en las actuaciones, estima que, por el concepto de pensión alimenticia -Art. 259 del C.F .- del hijo común de los litigantes a cargo de su padre, la cantidad realmente justa, equitativa, ponderada y adecuada a la regla de proporcionalidad establecida en el mentado artículo 267, 1 del Codi de Família, es de la de 475 ? mensuales. Tal incremento de la pensión producirá sus efectos desde la resolución de instancia, pues no puede desconocerse que por la apelación, un nuevo órgano jurisdiccional, distinto y superior del primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste, adquiere competencia para volver a conocer las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en litigio, esto es, se juzga de nuevo pero sobre idéntica solicitud, lo que evidencia que la finalidad propia y primordial de la apelación es, por tanto, meramente revisora de lo acordado por el órgano jurisdiccional "a quo", y, de ahí que, en caso de revocación de la resolución impugnada, como sucede en el supuesto objeto de examen, la declaración realizada surte sus efectos desde la fecha de aquélla, lo que determina, por ende, la estimación parcial de este segundo motivo de la apelación interpuesta por la madre demandada.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la medida relativa a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, es de constatar que, en el caso objeto de estudio, no ofrece duda alguna su procedencia, cual concluye certeramente la Juez "a quo", pues efectivamente se ha producido un desequilibrio económico en la posición de la mujer en relación con la del esposo, que implica un empeoramiento en la situación que tenía aquélla constante matrimonio, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Codi de Família y circunstancias mencionadas en el mismo, y singularmente la dedicación de forma primordial al hogar y al cuidado del marido y del hijo del matrimonio por parte de la esposa y los medios económicos del marido -ya examinados en la precedente fundamentación jurídica-, así como las respectivas necesidades de uno y otro cónyuge, por lo que se estima adecuado y pertinente su fijación y en la cuantía de 120 ?, que se estima la cantidad realmente justa, ponderada y adecuada a la concreta situación económica de los consortes en litigio, pues debe tenerse en cuenta que el marido ya viene gravado con el pago de la pensión alimenticia a favor del hijo común del matrimonio -que, cual antes se ha apuntado, es prioritaria frente a cualquier otra obligación-, lo que imposibilita conceder mayor suma a la esposa, pues no puede olvidarse que el artículo 84, 2 . a) del Codi de Família establece que para la fijación de pensión compensatoria, se ha de tener en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges y las perspectivas económicas previsibles para uno y otro, lo que determina, sin necesidad de mayor argumentación, la ratificación de la cuantía de tal pensión fijada a favor de la mujer en la resolución apelada, y, en consecuencia, la desestimación en este extremo de su pretensión revocatoria.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial del recurso formulado por la demandada y correlativa revocación en parte de la sentencia impugnada, dar lugar parcialmente a la pretensión de aquélla, en los términos explicitados en las fundamentaciones jurídicas que se contienen bajo los ordinales Segundo y Tercero de la presente; debiéndose confirmar la resolución de instancia en lo demás.

SEXTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas esta alzada -Art. 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Leonor , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Seis de Santa Coloma de Gramanet, en fecha veintitrés de mayo de dos mil seis , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución, en cuanto a las medidas dimanantes del divorcio de los litigantes relativas al régimen de visitas y a la pensión alimenticia del hijo, y así se acuerda:

A) Suspender y dejar sin efecto por el momento, hasta que, en su caso, el progenitor muestre un real interés en comunicarse con su hijo Millán y ello pueda, a su vez, resultar conveniente y beneficioso para el mismo, en cuyo supuesto debería aquél llevarse a cabo de forma gradual y progresiva, y, salvo acuerdo en otro sentido entre padre e hijo, reiniciándose la relación entre ellos en un Punt de Trobada, cuyos profesionales deberán, en su caso, remitir informes periódicos acerca de su evolución.

B) Aumentar la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo común de los litigantes, Millán , a cargo de su padre D. Darío , a la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (475 ?) MENSUALES, con efectos desde el dictado de la resolución apelada.

SE CONFIRMA la sentencia de instancia en el resto de sus efectos y pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.