Sentencia Civil Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 539/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Cuarta

ROLLO Nº. 539/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 770/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 151/2008

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 770/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Manresa, a instancia de Dª. Carina y Casimiro , contra D. Juan Ramón , Jose Carlos , Leonardo y Everardo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Juan Ramón contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de septiembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de Don Casimiro y de Doña Carina , representados por el Procurador de los Tribunales Don Joan Comas Masana y asistidos por el Letrado Don José María Jordana Juanmartí, frente a Don Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ester García Clavel y asistido por la Letrada Doña Susana Aranda Magnet, frente a Don Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa Coll Rosines y asistido por el Letrado Don Sebastián Antón de Pascual Grife, frente a Don Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Pla Alloza y asistido por el Letrado Don Xavier Torras Vilanova, y frente a Don Jose Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Consol Solé Rivera y asistido por la Letrada Doña Gloria Zamora Gizua, y EN CONSECUENCIA:

A) SE CONDENA A TODOS LOS DEMANDADOS A ABONAR SOLIDARIAMENTE A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 7.885 EUROS, MÁS EL INTERÉS LEGAL DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

B) SE CONDENA, ADEMÁS, AL CODEMANDADO DON Juan Ramón A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE 9.000 EUROS, MÁS EL INTERÉS LEGAL DE DICHA CANTIDAD DESDE LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.

NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS DE NINGUNA DE LAS PARTES, DEBIENDO ABONAR CADA PARTE LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA, Y LAS COMUNES A PARTES IGUALES."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Juan Ramón mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, D. Casimiro y Dª Carina , ejercitan acción en reclamación de 27.500,31 ? frente a D. Juan Ramón (promotor vendedor de la vivienda sita en Moià, c/ DIRECCION000 , NUM000 . Everardo , arquitecto de la misma, D. Leonardo , arquitecto técnico, y D. Jose Carlos , constructor. Alegan los actores que el 14 de noviembre de 2002 adquirieron la expresada vivienda, con certificado de final de obra de 7 de octubre de 2002 y pendiente de determinados acabados a realizar por el vendedor; que al entrar a vivir observaron, además, importantes defectos de construcción, no habiendo sido resueltos ni unos ni otros.

Los diversos demandados esgrimen las defensas que tienen por conveniente, y la juez dicta sentencia distinguiendo dos tipos de problemas: a ) por una parte unas filtraciones de agua a través del muro de la planta sótano, lo que constituye un caso claro de ruina funcional de la construcción; y b) en segundo lugar, una serie de defectos de acabado que, sin integrar el concepto de ruina de que habla el artículo 1591 CC , sí afectan a la obligación contractual de compraventa concertada entre los actores y el promotor.

La sentencia cifra en 7.885 ? el importe de reparación del primer concepto, y en 9.000 ? los defectos comprendidos en el segundo epígrafe. Respecto de la primera cantidad, condena solidariamente a todos los demandados, y hace responsable de la segunda sólo a D. Juan Ramón . No hace condena en costas, atendida la estimación parcial.

La sentencia es consentida por los demandados D. Jose Carlos , D. Leonardo y D. Everardo , y recurrida por el promotor D. Juan Ramón , que centra su recurso en dos puntos: a ) por una parte, pone de relieve que él es ajeno al problema de las humedades, dado que el cambio sobre lo previsto en el proyecto fue decidido exclusivamente por los técnicos de la obra, sobre la marcha; y b) por otra, en cuanto a dos de los defectos de acabado recogidos por la sentencia (ubicación de los desagües, y cambio del pavimento) entiende que no deben ser objeto de condena al ser el primero ostensiblemente visible y consentido por los actores, y el segundo consecuencia del sistema de cambio de calefacción acordado por los actores. En cuanto al tema del cambio de pavimento, considera que, de mantenerse la condena, debe considerarse un vicio de construcción y no de acabado, debiendo hacerse la condena extensiva al arquitecto y al aparejador o, cuando menos, a éste.

Planteada la cuestión en los términos expuestos, debemos pasar a examinar cada uno de los temas planteados.

SEGUNDO.- La primera cuestión es la referida a las humedades, su causa y la responsabilidad respecto de las mismas. Esas filtraciones se producen a nivel de muro de la planta sótano y de él pasan al pavimento y paredes diversas. Todos los peritos coinciden en señalar que la causa de las humedades es el hecho de haberse construido dicho muro apartándose de las previsiones que contenía el proyecto al haber quedado la cimentación del muro a un nivel superior al del pavimento, sin obra alguna de impermeabilización, no haberse rellenado los bloques prefabricados de hormigón con hormigón, y no haberse realizado obra alguna de drenaje entre el muro y el terreno.

La juez considera que todos los demandados son responsables de este defecto y a todos los condena solidariamente, siendo este pronunciamiento impugnado sólo por el promotor apelante que, como ya hemos adelantado, considera que él no es responsable del cambio operado, sólo imputable a la dirección facultativa.

Lo primero que pone de relieve el apelante es que la verdadera causa de las humedades no es el hecho de que no se rellenaran con hormigón los bloques huecos de ese material utilizados para la construcción del muro, dado el carácter poroso de dicho material y su nula resistencia al paso del agua. La única causa, dice el apelante, fue la falta de drenaje entre el muro y el terreno, y así lo sostienen tanto su propio perito como el perito judicial. El tribunal no comparte esta valoración. No cabe duda que si los bloques huecos de hormigón que conforman el muro están rellenos de hormigón (o de cualquier otra sustancia), ofrecen una cierta resistencia al agua, aunque no solucionan el problema de la impermeabilización del muro, dado su carácter poroso. El proyecto preveía un sistema de drenaje que, finalmente, no se ejecutó. Pero, y así el apelante cierra su argumentación, el cambio sobre lo previsto en el proyecto se debió exclusivamente a una decisión de los técnicos de la obra, que deben ser los únicos responsables. De ser ésa la única causa de las humedades, aceptaríamos la tesis del recurrente, pero lo cierto es que el perito judicial señala, junto a esa causa, otras dos (ya puestas de relieve antes), y respecto de las mismas no puede predicarse la misma autoría exclusiva de los técnicos, con lo que nos hallamos ante un supuesto de concurrencia de varias concausas, determinante de la solidaridad que la juez aplica, siguiendo el criterio jurisprudencial sobre la materia, no discutido por la parte apelante.

Por ello, debemos desestimar este primer motivo de recurso y confirmar la sentencia en este particular.

TERCERO.- El segundo tema que plantea el promotor apelante es el de la colocación y apariencia antiestética de los desagües. Es claro que los mismos no debían quedar a la vista, y nadie lo discute. Lo que el apelante pretende es que los compradores asumían dicho defecto de acabado, ya que cuando se firmó la escritura ya vivían en la casa y ninguna objeción se hizo sobre la cuestión. Sobre este particular hemos de recordar la declaración de la agente inmobiliaria que interviene en la transacción, persona cualificada por su intervención y respecto de cuya manifestación no hay ningún motivo para dudar. Según esta testigo, el promotor vendedor asumía la realización de los acabados pendientes, y, en consecuencia, debemos desestimar también este motivo de recurso.

El último tema de debate es la reclamación por la mala colocación de las baldosas del suelo de la planta baja y planta alta. El apelante, en relación con esta cuestión, señala que: a) sólo se ha probado que se vieran afectadas las baldosas del salón; b) el motivo de la sustitución de las baldosas fue el cambio de sistema de calefacción; c) en su caso, nos encontraríamos ante un vicio de construcción, no de meros acabados.

Veamos cada una de estas cuestiones.

CUARTO.- El apelante en su alegación primera y tercera sobre el tema, aquí reunidas para su examen conjunto como cuestión a), señala que no hay la menor prueba de que se viera afectado por la mala colocación de las baldosas más que el suelo del salón, al que se contraen las fotografías del acta notarial. Lo cierto, sin embargo, es que el perito de la parte actora explica que realizó un análisis del conjunto del suelo mediante un sondeo sónico que arrojó como resultado que todo el suelo de la casa se encontraba mal colocado. El apelante hace hincapié en que dicho perito fue el que llevó a cabo la reforma de la vivienda, destacando de forma especial que cobró por ello, pretendiendo así atacar su imparcialidad, como si por el hecho de cobrar la misma se viera comprometida.

No podemos aceptar este razonamiento. Para empezar, todos los peritos cobran por realizar su dictamen, y no por ello decimos que su imparcialidad se ve disminuida. El hecho de que, además, este técnico dirigiera la obra llevada a cabo por la actora, no nos demuestra que haya mentido; él ha cobrado por realizar su trabajo (la dirección de la reforma) y su informe como perito se ve reforzado por el conocimiento más directo y exhaustivo (y en algún punto, único) sobre el alcance de la obra y las causas que dieron lugar a la misma.

No podemos, pues, asumir la tesis del apelante sobre el alcance del daño del pavimento.

La segunda cuestión que introduce el apelante en relación con el cambio de las baldosas de la casa es la de la causa de las mismas. Entiende que el cambio se produce por la voluntad de los nuevos dueños de cambiar el sistema de calefacción, lo que comportaba levantar el pavimento para pasar los tubos correspondientes por debajo. Que esto se hiciera aprovechando la retirada del pavimento original es un tema, y que se hiciera por ese motivo, otro. Ya hemos dicho que consideramos probado, con la juez de la primera instancia, que la colocación del pavimento era defectuosa y que estaba justificada su sustitución. Dicho esto, no cabe sino rechazar el argumento que analizamos, sin perjuicio, como ya hemos apuntado, de que se aprovechara la sustitución para cambiar el sistema de calefacción.

QUINTO.- El último punto que plantea el recurrente es el que más dificultad presenta desde una perspectiva técnico-jurídica. Dice el apelante que si todo el pavimento de la casa estaba en mal estado, no puede hablarse de un problema de acabados, sino que nos encontraríamos ante un verdadero vicio o defecto de construcción, del que serían responsables también el resto de intervinientes en la obra, excepto el constructor, al que extrañamente omite el apelante al hacer sus alegaciones y formular sus peticiones en relación con esta cuestión. Que nos hallamos ante un verdadero vicio constructivo y no ante un tema de acabados es algo que se comparte por el tribunal.

Es conocida e inequívoca la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el condenado no puede pedir la condena de su codemandado, al estar exclusivamente reservada la legitimación para tal pedimento al actor, único titular de la acción ejercitada en un concreto proceso (STS 30.1.96, 24.4.95, 8.4.95, 23.11.94, 29.7.94, 15.7.00 y 17.10.01 ). Consecuentemente, ante la pasividad del actor, no podemos aquí condenar ni al arquitecto ni al arquitecto técnico, ya que el actor, después de demandarles inicialmente, se aquieta ante su absolución.

Desde la perspectiva del apelante, por otra parte, es obvio que puede pedir su absolución, total o parcial. Así lo hace en su recurso al considerar que su responsabilidad viene diluida con la de los dos técnicos o, cuando menos con la del arquitecto técnico. Es evidente que el condenado apelante tiene derecho a defender su falta de responsabilidad en los hechos que le imputa la sentencia de la primera instancia.

Sentado lo anterior, el apelante puede pedir en la apelación su absolución total o parcial, aunque la responsabilidad de la que sea absuelto deba desplazarse hacia otro codemandado. Como quiera que el actor no ha ejercitado en esta alzada acción alguna frente a los demandados absueltos y que no pueden accionar los codemandados, aquéllos no sólo no pueden ser condenados en este proceso sino que su responsabilidad ha sido ya decidida con fuerza de cosa juzgada con la sentencia absolutoria de la primera instancia.

Es cierto que el actor puede ejercitar frente al promotor la acción derivada de cualquier incumplimiento de su relación contractual (ex artículo 1101 y concordantes CC y 1591 CC) y la extracontractual por cualquier daño derivado de su actuación al margen del contrato (artículo 1902 CC ). Pero también lo es que, cualquiera que sea la acción ejercitada por el comprador de la vivienda frente al promotor, éste puede repetir frente a los terceros que hayan realizado la obra mal hecha. El promotor asume frente al comprador una obligación de garante de todos los intervinientes en la obra, reforzada por el artículo 17.2 de la ley de la Edificación , al margen de que él haya incurrido o no en algún tipo de negligencia. Pero ese garante tiene derecho a repetir aquello que se vea obligada a pagar frente al causante o responsable del daño.

SEXTO.- Lo expuesto nos conduce a la siguiente situación: a) el actor introduce en el proceso como demandados a todos los agentes intervinientes en la obra, pidiendo la condena de todos ellos; b) el juez, en lo que ahora interesa, condena sólo al promotor; c) los demandados absueltos mediante sentencia firme han sido juzgados por la mala ejecución de la obra realizada; d) el demandado condenado niega haber actuado con negligencia de ningún tipo, alegando que los que han actuado mal han sido otros intervinientes en la construcción, y pide su absolución, o, cuando menos, la minoración de su condena.

El actor es el que tiene poder de disposición para decidir a quién llama al proceso y cómo constituye la relación jurídico procesal. En uso de esa libertad, el actor demanda a quien tiene por conveniente y establece con ellos una determinada relación de tipo procesal, que, en principio y salvo situaciones excepcionales (por ejemplo, desistimiento) conducirá a que las diferencias existentes entre las partes quedan definitivamente aclaradas y zanjadas.

La forma en que el actor ha planteado su demanda conduce al agotamiento de las acciones existentes frente a los diversos demandados derivadas de su intervención en la obra que es objeto de este proceso. Es decir, aquí se ha decidido de forma irrevocable (precisamente por el consentimiento prestado por el actor a la absolución de diversos demandados) la responsabilidad del arquitecto, aparejador y constructor en relación con el tema que nos ocupa (la mala colocación del pavimento de la casa). Dentro de las facultades comprendidas en su poder de disposición del proceso, el actor, ante el hecho de que la sentencia haya condenado sólo al promotor, se ha aquietado, pero éste ha recurrido pidiendo su absolución parcial por entender que el defectuoso estado del suelo no le es imputable, o al menos no lo es a él sólo.

Podemos decir que el promotor tiene una responsabilidad propia, independiente de la de los otros demandados; y así es, y así lo destaca la ley de 1999 , pero en nuestro caso la responsabilidad de los otros participantes en la ejecución de la obra ya ha sido decidida, precisamente por la voluntad del actor en este proceso.

Es esa voluntad del actor, exteriorizada a través de su demanda y de su posición ante la sentencia, la que obliga a dejar cerrado ya el caso en todas sus ramificaciones y responsabilidades. Después de esta sentencia ya no hay posibilidad de obtener condenas por acciones de repetición que han quedado cegadas en su origen mismo por la tan reiterada actuación del actor.

SÉPTIMO.- Llegados a este punto, lo que hemos de hacer es analizar si los demás codemandados han incurrido en algún tipo de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones en relación con la ejecución de la obra que nos ocupa. No para condenarles o absolverles, pues absueltos están, sino sólo para valorar la actuación del condenado apelante que postula su absolución. Su conducta sólo se analiza en cuanto puedan eximir total o parcialmente de responsabilidad al apelante.

La Audiencia de Murcia resuelve mediante sentencia de 18.12.06 un caso idéntico al que aquí se nos plantea y dice: "El actor ejercitó en la instancia sus acciones contra todos los demandados, estimando la sentencia de instancia sólo la acción ejercitada contra la entidad recurrente, conformándose la parte demandante con la desestimación de las acciones ejercitadas contra el Arquitecto Técnico, el Arquitecto Superior y la constructora. Es evidente que la única relación jurídico-procesal entre los codemandados es la derivada de la institución del litisconsorcio pasivo que no faculta a sus componentes para pedir la condena de uno de ellos a favor de la parte actora.- Desde otra perspectiva, el promotor es responsable solidario frente al comprador de los defectos de obra realizados por el resto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo a tenor de lo dispuesto en el art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , siendo criterio jurisprudencial que resulta acreditada su responsabilidad cuando se trata de un profesional de la construcción, como en el presente caso. Acreditado, pues, el vicio o defecto, resulta procedente su condena, sin perjuicio de la acción de repetición que el promotor pudiera ostentar frente a dichos agentes conforme al art. 18 de la expresada Ley . Acción de repetición que no puede ser objeto de enjuiciamiento en la alzada al no haberlo sido, por lógica procesal, en la instancia.". Estamos conformes con lo expuesto en esta sentencia, salvo el inciso final, cuando se remite al derecho de repetición, que entendemos que no cabe en nuestro caso al haberse agotado la posible acción al haber sido absueltos los otros intervinientes por sentencia firme, con efecto de cosa juzgada. Esta absolución impide volver a enjuiciar dicha responsabilidad.

La SAP Barcelona (Sección 11) de 27.9.06 nos dice, también en un caso idéntico: "Es reiterada la jurisprudencia --SSTS 20 de diciembre de 12989, 3 de enero de 1990, 16 de abril de 1991, 17 de febrero de 1992 ....-- que sostiene que ningún codemandado condenado pueda instar la condena del codemandado absuelto si el demandante no ha apelado la sentencia, pues solo el actor puede hacer una pretensión en dicho sentido al haber sido quien formuló una petición en primera instancia condenatoria. Por tanto: a) Si el actor ha consentido la absolución de alguno de los codemandados, no puede en la alzada revisarse dicho pronunciamiento a petición de uno de los codemandados, b) Su pretensión --la del codemandado condenado-- en la alzada, habrá de limitarse a solicitar su absolución, sin perjuicio de defender dicha posición estimando que no existió falta de diligencia alguna en su actuación, y fue productor de la actuación de otro sujeto, pero sin pedir ni reclamar nada respecto a su condena en la litis, y c) Tampoco el juzgador "ad quem" puede, incluso si estimarse que el fallo de instancia no es correcto, condenar a un codemandado absuelto ya que, caso contrario, incidiría en reforma peyorativa. En definitiva, los demandados si bien pueden demostrar su diligencia y también su falta de toda culpa en los daños que solo es atribuible a otros, lo que no pueden es ejercitar peticiones de condena puesto que procesalmente no son actores ni sus codemandados tiene frente a él carácter de demandados." Y, seguidamente, entra a analizar la responsabilidad de los sujetos intervinientes en la construcción absueltos en la primera instancia, para acabar confirmando la sentencia, una vez analizadas las diversas conductas involucradas en la producción del resultado dañoso.

Nos parece más correcto el criterio seguido por la sentencia de esta Audiencia, partiendo de la imposibilidad de repetir contra los codemandados en otro proceso. Lo contrario lleva a mantener la condena de quien no es responsable, en todo o en parte, una vez el propio actor ha cerrado la posibilidad de que después repita. Sólo queda analizar en este proceso la responsabilidad de todos los intervinientes, en valoración de la conducta del condenado que quiere ser absuelto, limitando, en su caso, la condena del demandado absuelto a la parte de responsabilidad que real y materialmente le corresponde.

OCTAVO.- Dicho lo anterior, entraremos en el análisis de aquellas conductas que el apelante considera corresponsables de lo mal ejecutado, el arquitecto y el aparejador de la obra. A la vista de la prueba practicada, y directamente de las propias manifestaciones de los implicados y las periciales, hemos de concluir negando la responsabilidad del arquitecto director de la obra y aceptando la del aparejador, encargado de la directa e inmediata supervisión de la ejecución de la obra.

Es evidente que el constructor, desde este plano abstracto de análisis de responsabilidades, también fue responsable de la mala colocación del pavimento, en cuanto ejecutor material de la misma, pero aquí debemos limitar nuestro análisis y decisión a aquello que las partes nos someten. Respecto de la intervención y responsabilidad del constructor, nada dice el apelante, y nada diremos nosotros.

Fijada la corresponsabilidad del aparejador con el promotor apelante, hemos de decir que la responsabilidad de éste (única que se enjuicia, al haber sido ya juzgada en la primera instancia la del aparejador) ha de verse limitada a la mitad del perjuicio ocasionado al actor, debiendo asumir éste la responsabilidad respecto de la que no ejercitó acción (vía recurso de apelación), la del aparejador.

Debemos, en consecuencia, estimar en parte el recurso, y reducir la condena por este concepto al 50%, es decir a la cantidad de 3.975 ?.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ramón frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº. 770/03 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de Manresa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en cuanto al pronunciamiento de condena B), que se limita a la cantidad de CINCO MIL VEINTICINCO EUROS, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.