Sentencia Civil Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 26/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00151/2008

Apelación Civil Núm. 26/08

Procedimiento Ordinario Núm. 125/07

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Astorga

S E N T E N C I A NUM. 151/08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a once de junio de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en

el que ha sido parte apelante, D. Carlos María y Dª. Consuelo , representados por la

Procuradora Dña. Nélida Pérez Gutiérrez y defendidos por el Letrado D. Dionisio Terrón Vázquez, y como apelada, "HERMANOS

FRADEJAS CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L.", representada por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos y

defendida por el Letrado D. Angel Emilio Martínez García, actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 7 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por la representación de D. HERMANOS FRADEJAS CONSTRUCTORA Y PROMOTORA, S.L. en reclamación de cantidad contra Carlos María Y Consuelo y, en su consecuencia CONDENO a estos últimos a pagar a la parte actora la cantidad de 5.138,39 euros que devengará los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por esta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el pasado día 10 de junio de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora, la entidad mercantil "Hermanos Fradejas Constructora y Promotora, S.L.", se promovió demanda contra D. Carlos María y su esposa Dª Consuelo , en la que interesaba que se condenase a los demandados a pagar a la parte actora la cantidad de 5.138,39 euros, en concepto de mejoras realizadas por ésta en la vivienda objeto de la litis vendida a los demandados. Los demandados se opusieron alegando compensación.

El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda y contra tal pronunciamiento, y en disconformidad con el mismo, se interpuso recurso de apelación por los demandados.

SEGUNDO.- Para una correcta solución de la cuestión debatida es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y de la admisión de los hechos por las partes. Así, consta que, en fecha no determinada, en todo caso anterior al mes de abril de 2004, la entidad actora, "Hermanos Fradejas Constructora y Promotora, S.L." y los demandados, D. Carlos María y Dª Consuelo , la primera como vendedora y los segundos como compradores, suscribieron un contrato privado de compraventa, siendo su objeto una vivienda unifamiliar, sita en la localidad de Hospital de Orbigo, que constaba de planta baja, primera y bajo cubierta, que estaba en fase de construcción. Consta que las partes llegaron a un acuerdo por el que los demandados asumieron la colocación de parquet y las barandillas de la escalera interior de la vivienda, en sustitución del solado de plaqueta y de la barandilla que constaba en la memoria del proyecto, debiendo descontarse por la actora el importe de dichas partidas del precio de la vivienda. Consta asimismo, que los compradores encargaron unas modificaciones en algunos elementos cuyo importe fue de 5.138,39 €.

Con fecha 24 de septiembre de 2004 se otorga, ante el Notario de Benavides de Orbigo D. José-Javier Álvarez Torices, escritura pública de compraventa de la vivienda a favor de otros compradores, en la que figura como precio de compraventa la suma de 81.136,63 euros.

Anteriormente, con fecha 22 de septiembre de 2004, las partes suscribieron un documento privado en el que se detallan las mejoras en la vivienda encargadas por los demandados y el importe de las mismas, en total 5.138,39 euros, y se hace constar por parte de estos últimos que "estas mejoras nos comprometemos a pagarlas antes de un año a partir de la fecha".

Los demandados admiten haber contratado las mejoras pero se oponen a la reclamación de su importe que se les hace de contrario alegando la existencia de defectos en la ejecución de dichas mejoras, concretamente en la instalación de la chimenea del hogar y que el importe de su subsanación, junto con el importe de las partidas no ejecutadas por la actora, al haberlo sido por los propios demandados, como eran el solado de plaqueta de las dos plantas de la vivienda y las barandillas de la escalera interior, debía ser compensado con el importe de aquellas. Frente ello opuso la actora la prescripción de la acción para exigir responsabilidad por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos en el edificio, con base en lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , así como que el importe del solado de la plaqueta y de las barandillas ya había sido descontado al fijar el precio de la vivienda en la escritura publica de compraventa.

La sentencia recurrida estima la excepción de prescripción y rechaza la compensación de las demás partidas al entender que no consta existiera acuerdo para su descuento.

TERCERO.- Como queda dicho la parte demandada se opone al pago de lo reclamado, aunque reconoce que encargó las mejoras cuyo importe se le reclama y que se reflejan en el documento de fecha 22 de septiembre de 2004, alegando, en primer lugar, las deficiencias existentes en la chimenea instalada en la vivienda, cuyas obras de subsanación, según informe pericial emitido por D. Benedicto , Arquitecto Técnico, tienen un valor de 540 euros, que entiende debe compensarse con lo debido.

La juzgadora de instancia entiende que la acción para exigir responsabilidad a la actora por dicho defecto esta prescrita por entender, que siendo aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, había transcurrido el plazo de los dos años de prescripción de la acción, contados desde que se produjeron los daños, establecidos en el artículo 18 de la precitada Ley .

En primer lugar debe señalarse que resulta acreditado por el informe emitido por el perito D. Benedicto , Arquitecto Técnico, que el hogar de hierro fundido en el salón estar de la vivienda presenta deficiencias por falta de tiro, lo que provoca que los humos de la combustión de la madera en vez de salir por la chimenea hacia arriba se vuelvan al interior de la vivienda, lo cual esta provocado por la altura de la chimenea de evacuación de humos ejecutada que no sobrepasa la cumbrera mas alta de la vivienda, quedando a la altura de la terraza, lo que provoca que no halla circulación de viento sin obstáculos cercanos que ayuden la salida y evacuación de los humos de combustión del hogar y por la no colocación de rejillas en las partes inferiores y superiores de la campana que comuniquen con la parte interior de la chimenea y tampoco de una rejilla de entrada directa de aire desde el exterior, lo que provoca que al no haber aporte de aire desde el exterior tampoco pueda haber salida y por tanto el humo se estanca y vuelve hacia el interior de la vivienda; el mismo perito señala como solución al problema proceder a ejecutar la colocación de las rejillas y a levantar la chimenea hasta por encima de la cumbrera del edificio para que tenga mas altura y mejor tiro, valorando el coste de las obras de reparación, incluido el desmontaje, reparación, ejecución de las rejillas y levantado de la chimenea hasta la cumbrera mediante tubo de acero de doble pared con aislamiento térmico, incluidas las fijaciones necesarias y montaje del nuevo hogar, en 540 euros.

Establecido lo anterior, debemos comenzar señalando que por parte de los demandados en ningún momento se ha ejercitado acción de responsabilidad por vicios o defectos de la construcción limitándose a oponerse al pago de lo reclamado, en relación con el importe de las obras de mejoras, alegando que los defectos existentes en una de ellas, concretamente la chimenea, achacables a la falta de diligencia de la actora en su ejecución, debe traducirse en la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la actora, que debe servir para compensar el importe reclamado.

Por todo lo expuesto, y dado que la compensación que se pretende se viene a fundar en un incumplimiento contractual de la actora (arts. 1.101 y 1.124 C.c .), y que la acción por vicios constructivos y la de incumplimiento contractual son compatibles entre sí y cabe optar por una de ellas, ha de rechazarse la prescripción apreciada por la Juzgadora de Instancia pues esta última, queda sometida al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, computados desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil .

En consecuencia, habiendo un incumplimiento contractual del vendedor al entregar la obra del hogar con defectos en la chimenea y rejillas, y cuantificados estos pericialmente, procede la compensación judicial invocada, con el precio de las mejoras reclamado, por lo que del mismo debe descontarse la suma de 540 euros, importe de las obras de subsanación de los defectos.

Respecto a otras deficiencias, por otra parte de muy escasa importancia, recogidas en el informe pericial, no pueden ser tomadas en consideración al no haber sido alegadas en la contestación a efectos de compensación.

CUARTO.- Los recurrentes sostienen que también ha de compensarse con lo debido el importe correspondiente a las partidas que en sustitución de las figuradas en la memoria fueron ejecutadas a su cargo, como es la instalación de parquet, en sustitución del solado de plaqueta, y las barandillas de la escalera interior. Según queda acreditado dichas sustituciones se ejecutaron con anterioridad al otorgamiento de la escritura publica de compraventa, de fecha 24 de septiembre de 2004, en la cual se fija como precio de la venta la cantidad de 81.136,63 euros, que ha de entenderse lo fue por acuerdo de las partes y teniendo en consideración todas las circunstancias concurrentes, incluidas las partidas ejecutadas a cargo de los compradores en sustitución de las previstas en la memoria del proyecto. Sería, por tanto, de aplicación doctrina que prohíbe ir contra los propios actos y máxime cuando por parte de los demandados en ningún momento se ha instado la nulidad de la referida escritura.

En consecuencia, por lo expuesto, no puede acogerse la pretensión de los demandados de compensarse con lo debido el importe de las expresadas partidas.

QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia y no obstante estimarse la procedencia de compensar la suma de 540 euros, importe de la subsanación de las deficiencias de la chimenea, con el importe de lo debido, entiende este tribunal que ello no es razón suficiente para modificar el pronunciamiento sobre las costas que se contiene en el fallo de la sentencia de primera instancia ya que, en todo caso, ha habido una estimación sustancial de la demanda (SSTS de 4 de julio de 1997, 17 de julio de 2003, y 14 de septiembre de 2007 , entre otras).

En cuanto a las de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede efectuar especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

SEXTO.- Los intereses previstos en el art. 576 de la LEC se devengarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la cantidad de 4.598 ,39 euros, dada la mínima reducción que ahora se hace respecto a la cantidad concedida en aquella.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María y Dª Consuelo , contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2007, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Astorga, en Juicio Ordinario núm. 125/2007 , de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de acordar la compensación de la suma de 540 euros con la cantidad adeudada a la actora debiendo los citados demandados abonar a esta última la suma de 4.598,39 euros, más intereses legales devengados desde la interpelación judicial, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia recurrida; sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Los intereses previstos en el art. 576 de la LEC se devengaran desde la fecha de la sentencia de primera instancia por la cantidad de 4.598 ,39 euros.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.