Sentencia Civil Nº 151/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 568/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DÑA. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COÍN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 568/2007

JUICIO Nº 304/2005

En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil ocho. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SANTA BRIGADA DEL SOL S.L que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO POSTIGO BENAVENTE. Es parte recurrida D. Jose Ángel Y D. Juan Alberto, que están representados por la Procuradora DÑA. MARIA TERESA RODRIGUEZ GUTIERREZ-NOVIS, que en la instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de junio de 2006 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador MARIA TERESA BURGOS GOMEZ, en nombre y representación de la entidad SANTA BRIGIDA DEL SOL, S.L., contra D. Jose Ángel, Dña. Ariadna, D. Juan Alberto y D. Felix y en consecuencia declaro la inexistencia de servidumbre sobe la finca del actor, Parcela NUM000 del Polígono NUM001 de Monda, inscrita en el Registro de la Propiedad de Coin, finca nº NUM002, en favor de las parcelas nº NUM003, NUM004 y NUM005 Polígono NUM001 de Monda, sin perjuicio del derecho de los codemandados a solicitar su derecho de paso conforme al Art. 564 del C.C . Igualmente se condena a los demandados a estar y pasar por esta resolución y a D. Jose Ángel a pagar al actor la cantidad de 145 euros a la parte actora.

Con expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de marzo de 2008 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Sta. Brígida del Sol S.L., interesa la revocación de la sentencia recaída en la instancia, en los siguientes pronunciamientos: 1) Que se incluya como daños los gastos efectuados a los que se hace referencia en los documentos nº 28 a 31, esto es, los correspondientes a la factura de honorarios por informe topográfico, factura de derechos arancelarios de Notario por otorgamiento de poder para pleitos y factura de honorarios del Registrador de la Propiedad por expedición de certificación de cargas, y ello, en aplicación del artículo 1.103 del Código Civil. 2 ) Que se incluya el pronunciamiento interesado en la instancia y respecto del que guarda silencio la resolución recurrida, por el que se interesa que se condene a los demandados a "abstenerse de intentar volver a abrir y utilizar el indicado carril como acceso rodado a sus respectivas parcelas colindantes con las de la actora y en el caso de que a la fecha de la sentencia lo hubiesen vuelto a abrir y usar, procedan a cerrarlo a su costa". 3) Que se excluya de la Parte Dispositiva de la sentencia, la mención contenida en el Fallo, a "sin perjuicio del derecho de los codemandados a solicitar su derecho de paso conforme al artículo 564 del C.C .", pretensión que no ha sido oportunamente deducida por ninguna de las partes en el pleito. 4) Que la demanda ha sido estimada sustancialmente, en la acción principal, la acción negatoria de servidumbre y concurre temeridad en la actuación de los demandados que los hace acreedores de la condena al pago de las costas causadas en la instancia. A estas pretensiones se opone la representación procesal de Don Jose Ángel y Don Juan Alberto, al ser gastos del proceso los daños reclamados, no existir incongruencia alguna y haber sido estimada parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, insiste la mercantil apelante en la reclamación como daños, del importe de la facturas que acompaña como documentos nº 28 a 31, esto es, los correspondientes a la factura de honorarios por informe topográfico, factura de derechos arancelarios de Notario por otorgamiento de poder para pleitos y factura de honorarios del Registrador de la Propiedad por expedición de certificación de cargas, conceptos que no son reintegrables como indemnización de daños y perjuicios, sino que, al tratarse de gastos ocasionados a la parte como consecuencia del proceso, tienen el carácter de costas procesales Así están expresamente reconocidos en el articulo 241 párrafo, segundo, en los nº 4 (derechos de peritos y demás abonos a personas que hayan intervenido en el proceso), nº 5 (copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley) y nº 6 (derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso) y en este concepto, en su caso, pueden y han de se reclamados, por lo que procede desestimar el motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

TERCERO.- En segundo lugar, se denuncia incongruencia omisiva, por no contener pronunciamiento alguno la sentencia sobre el segundo pedimento formulado, tras estimar la acción negatoria de servidumbre, esto es, que se condene a los demandados a abstenerse de intentar volver ha abrir y utilizar el indicado carril como acceso rodado a sus respectivas parcelas colindantes con las de la actora y en el caso de que a la fecha de la sentencia lo hubiesen vuelto ha abrir y usar procedan a cerrarlo a su costa, y en el tercer motivo, incongruencia extra petita, al contener el fallo un pronunciamiento no pedido por parte alguna cuando señala que "sin perjuicio del derecho de los codemandados a solicitar su derecho de paso conforme al artículo 564 del C.C .". Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha sido constante al declarar que la congruencia, en cuanto requisito de las sentencias, antes regulado en el artículo 359 LECiv 1881 y ahora en el art. 218.1 LECiv 2000 , supone una acomodación de la parte dispositiva o contenido resolutivo de la Sentencia, a través del cual se satisfacen las pretensiones de las partes, con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de las pretensiones ejercitadas (STS de 3 de julio de 1995 ). Señala la Sentencia TS de 14 de julio de 1994 que el enfrentamiento del fallo con las pretensiones sintetizadas en los «suplicos» de los escritos principales es lo que constituye la esencia de la incongruencia, sin atender para ello a los fundamentos de derecho de las resoluciones impugnadas. En el mismo sentido Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero, 10 de marzo, y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999 . Y para decretar si una sentencia es o no incongruente ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse razonablemente como desestimación tácita (STS de 02-03-2000 y las que en esta se citan). Pues bien, en el supuesto de autos, concurre una clara incongruencia extra petita respecto al pronunciamiento precitado contenido en el fallo, que no ha sido interesado por la parte demandada ( menos aún por la actora) e incongruencia omisiva al no pronunciarse respecto del segundo pedimento de la demanda, intrínsicamente relacionado con la acción que se ejercita, en el sentido de condenar a los demandados a abstenerse de intentar volver a abrir y utilizar el indicado carril como acceso rodado a sus respectivas parcelas colindantes con las de la actora, si bien el último inciso, en el que se interesa que "en el caso de que a la fecha de la sentencia lo hubiesen vuelto ha abrir y usar procedan a cerrarlo a su costa", no es procedente su inclusión, dado que éste un hecho ( la apertura y uso del camino) debió ser acreditado en el juicio antes del dictado de la sentencia y si lo que se pretende es una condena de futuro, esta sólo es posible cuando se reclama el pago de intereses o prestaciones periódicas ( artículo 220 de la LEC ).

CUARTO.- Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de costas. Y como señala la STS nº 952 de 21 de Octubre de 2003 "esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado". Y también "es doctrina de esta Sala que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del demandado (SSTS 27 noviembre 1993 [y 15 marzo 1997 ). Doctrina que aplicada al supuesto de autos conlleva a la estimación del motivo, dado que, ciertamente la acción ejercitada es la negatoria de servidumbre, que se estima y la desestimación de la demanda en pronunciamientos accesorios ( como el que precede conforme se ha argumentado) o que la indemnización concedida sea menor que la interesada, cuando ello es debido a una mera cuestión de en qué concepto van a ser reintegrados estos gastos, no que no tenga derecho a su reintegro, ha operado el principio de vencimiento objetivo lo que lleva a imponer a los demandados las costas causadas en la instancia, sin necesidad de acudir el principio de temeridad, que no es de apreciar, tampoco, a los efectos previstos en el articulo 394, 3, último párrafo de la LEC .

QUINTO.- Que al parcialmente estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Santa Brígida del Sol S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Condenar a Don Jose Ángel y Don Juan Alberto a abstenerse de intentar volver a abrir y utilizar el indicado carril como acceso rodado a sus respectivas parcelas colindantes con las de la actora.

b) Condenar a los citados demandados al pago de las costas causadas en la instancia.

c) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

d) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.