Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 264/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00151/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000264 /2009

Autos núm. 1028/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM.2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 151/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de CONFECCIONES CYM S.L. representado por el/la procurador/a D/DÑA. Antonio López Lujan, contra VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCIONAL S.A.U representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Jacobo Serra González.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio López Luján, en nombre y representación de Confecciones CYM S.L, contra Vallehermoso División Promoción, S.A.U, y hago los siguientes pronunciamientos:

1º Declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes.

2º Condene a la parte demandada a pagar a la actora 33.900 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Quinto.

3º Condene a la parte demandada al pago de las costas causadas".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 6 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 22 de febrero de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Confecciones CYM S.L. interpone demanda contra la entidad Vallehermoso División Promoción S.A.U., en la que solicita que se declare resuelto el contrato de compraventa de vivienda celebrado entre ambas partes, por no haberse entregado la misma en la fecha establecida en el contrato, y que se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 33.900 euros, que corresponde al 10 % del precio de la compraventa, como suma contractualmente pactada en concepto de indemnización para estos supuestos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete dicta sentencia, de 6 de julio de 2009 , en la que estima íntegramente la demanda, y en consecuencia, declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes, condena a la parte demandada a pagar a la actora 33.900 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Quinto (debe pagar el interés legal del dinero sobre esa cuantía desde el emplazamiento hasta la sentencia, y a partir de ésta el interés del artículo 576 de la LEC ), y a pagar las costas.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, en el que solicita que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda o, subsidiariamente, para el caso de sentencia condenatoria, que se declare la incompatibilidad de la indemnización contenida en la cláusula penal con el cobro de intereses moratorios por la parte actora, produciéndose así una moderación de la cláusula penal en la cuantía que el juzgador considere, reduciéndose como mínimo en la cuantía en 5.545 ,79 euros (que es el importe de los intereses de las cantidades entregadas).

La parte apelante funda su petición en varios argumentos. En primer lugar, señala que es la actora, y no ella, quien ha incumplido sus obligaciones derivadas del contrato de compraventa. El retraso en la entrega de la vivienda obedece a causa de fuerza mayor, razón por la cual el comprador demandante no está autorizado para resolver el contrato. En segundo lugar, esgrime que el retraso en la entrega no puede considerarse en ningún caso como un retraso esencial. Por último, señala que existe una incompatibilidad entre la reclamación de la cláusula penal (33.900 euros) y el pago de intereses efectuado (5.545 ,79 euros).

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante (vendedora de la vivienda), en su primer motivo de impugnación, que es la actora (compradora) quien ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales, negándose al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y dejando de pagar las cantidades debidas. Y que ella, la parte apelante, se ha retrasado levemente en la entrega de la vivienda por causa de fuerza mayor, por lo que no puede acogerse la resolución del contrato solicitada por el actor (comprador).

Para resolver esta cuestión, hay que partir de los hechos que la sentencia de instancia considera probados, y que no han sido impugnados en apelación. La entidad Confecciones Cym S.L celebra un contrato de compraventa de una vivienda con la entidad Vallehermoso División Promoción S.A.U., en virtud del cual ésta vende a aquélla una vivienda del Residencial "San Marino", de Albacete.

En el contrato de compraventa se incluyen, en lo que ahora nos interesa, las siguientes estipulaciones, que se reproducen literalmente:

"QUINTA.- ENTREGA DE LA/S FINCA/S

La/s finca/s serán puestas a disposición de EL COMPRADOR antes del 31 de Marzo de 2008 , salvo causa de fuerza mayor

DÉCIMA.- CONDICIONES RESOLUTORIAS.

Serán condiciones resolutorias de pleno derecho de esta compraventa las siguientes:

B) A instancia de EL COMPRADOR:

1ª.- La incomparecencia de EL VENDEDOR al otorgamiento de la escritura pública de compraventa en la fecha fijada en el requerimiento previsto en la estipulación sexta, salvo causa de fuerza mayor.

2ª.- El incumplimiento de EL VENDEDOR del plazo de entrega previsto en la estipulación quinta, salvo causa de fuerza mayor

En tales casos, si EL COMPRADOR decidiera resolver la compraventa, EL VENDEDOR, demás de devolver las cantidades entregadas por EL COMPRADOR, indemnizará a éste con una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de la compraventa, en concepto de cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios.

Si EL COMPRADOR optara por exigir el estricto cumplimiento del contrato y, por tanto, por la entrega de la/s finca/s, EL VENDEDOR indemnizará a EL COMPRADOR con la cantidad que resulte de aplicar al importe de las cantidades entregadas el interés legal del dinero más dos puntos porcentuales, por el tiempo de retraso en la entrega, sin que pueda exceder de 500 € por cada mes de retraso, en concepto de cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios".

Ha quedado acreditado que el 31 de marzo de 2008, fecha prevista en el contrato para la entrega de la vivienda, el vendedor no había entregado al comprador la vivienda.

El 2 de mayo de 2008 el comprador remitió al vendedor un burofax (folio 55 de los autos) en el que, tras afirmar que no ha recibido la vivienda, comunica que "opto por la aplicación de la estipulación 10ª apartado B del citado contrato por lo que les solicito me indiquen y abonen la cantidad en concepto de cláusula penal". En esta petición no se indica si el comprador ejercita el cumplimiento o la resolución, pues sólo se solicita la cláusula penal que está prevista en el contrato para cualquiera de las dos opciones.

El 14 de mayo de 2008 remite el comprador otro burofax (folio 57) en que afirma "que con arreglo a la estipulación 10ª apartado B 2ª del contrato suscrito con uds. el 9 de marzo de 2006 opto por dar por resuelto el referido contrato de compraventa, exigiendo las devoluciones de las cantidades entregadas a cuenta mas los correspondientes intereses y ello sin perjuicio de reservarme el derecho a reclamarles las demás indemnizaciones que me corresponda por su incumplimiento contractual". El comprador lleva a cabo una resolución extrajudicial del contrato, por incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar de la vivienda en la fecha prevista.

Alega la vendedora apelante que el retraso en la entrega de la vivienda se debe a causa de fuerza mayor, por lo que, conforme a la cláusula 10ª, apartado B), 2ª del contrato, no cabe resolver el contrato, pues la cláusula citada excluye expresamente de la resolución los casos de retraso en la entrega por causa de fuerza mayor. Sostiene la apelante que en el proceso ha quedado acreditado que el retraso en la entrega de la vivienda obedece a las lluvias torrenciales de abril y junio de 2006 y de abril y octubre de 2007, y al fuerte viento que hubo en esas fechas. La fuerza mayor la considera acreditada por el certificado del arquitecto (Doc. nº 3 de la contestación a la demanda); por la declaración del testigo Javier , Arquitecto Proyectista y Director de la Obra, quien declara que el retraso se produjo por las lluvias y el fuerte viento; y por el certificado de la Agencia Estatal de Meteorología, que pone de manifiesto que hubo muchos días de viento fuerte y lluvias torrenciales.

El motivo no puede estimarse.

Al margen de consideraciones teóricas sobre la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, el Tribunal Supremo se refiere a la fuerza mayor cuando existen acontecimientos absolutamente inevitables, ya sea por originarse los mismos fuera de la órbita de actuación del deudor, ya sea por sobreponerse a la voluntad del mismo. En el caso de autos, no puede afirmarse que la lesión del derecho del acreedor (comprador) provenga de un acontecimiento ubicado más allá del ámbito de lo previsible o evitable por el deudor. Como acertadamente establece la STS de 31 de mayo de 1985 , aquél que invoca el caso fortuito o la fuerza mayor como causa del incumplimiento y de la exoneración de responsabilidad es a quien incumbe la carga de su prueba. Y en el caso de autos, la parte demandada-apelante no ha conseguido acreditar la existencia de fuerza mayor.

En efecto, no ha quedado acreditado que existieran lluvias torrenciales en abril y junio de 2006 y en abril y octubre de 2007. En el Informe de la AEMET se establece que durante esos cuatro meses, en 79 días no hubo ninguna precipitación, y de los restantes días, en 22 hubo precipitaciones débiles (inferior a 2 mm), en 15 precipitaciones moderadas (inferior a 15 mm) y en 5 precipitaciones fuertes (inferiores a 30 mm). En ese período de tiempo no hubo ningún día con lluvias muy fuertes o torrenciales, por lo que, tal y como sostiene la sentencia impugnada, estas precipitaciones no pueden ser la causa del retraso en la entrega de la vivienda.

Algo parecido puede decirse en cuanto al viento. No es cierto, como sostiene la apelante, que sean numerosos los días en los que el viento fuerte es superior a los 41 kms/hora, esto es, lo suficientemente fuerte como para tener que parar las grúas. Del Informe de la AEMET se infiere que casi todos esos días el viento era moderado (lo que supone que la velocidad media está entre los 21 y 40 kms/hora). Cierto es que durante algunos días (3 ó 4) hubo rachas de viento que rondaban los 65 kms/hora. Pero como su propia definición indica, una racha de viento es una desviación transitoria de la velocidad con respecto a su valor medio y con una duración relativamente corta (10 segundos). En consecuencia, unas rachas de viento aisladas no son causa suficiente para paralizar unas obras de construcción; todo lo más, a suspender temporalmente las mismas, pero sólo durante los segundos o minutos que duren las rachas.

Lógicamente, la existencia de precipitaciones débiles, moderadas, y excepcionalmente fuertes, y de viento moderado, con algunas rachas de viento muy fuerte, no puede calificarse como fuerza mayor. Como ha establecido el Tribunal Supremo, la lluvia, por sí sola, ha de considerarse un meteoro ordinario, y por tanto, no encuadrable en la órbita de lo imprevisible/inevitable (SSTS de 8 de junio de 1984 y 13 de diciembre de 2002 ). La lluvia y el viento moderado son, desde luego, supuestos inevitables para el vendedor; pero seguramente debieron haber sido previstos por el mismo, y por esa razón no le eximen de responsabilidad.

TERCERO.- Alega también la apelante que en realidad quien ha incumplido ha sido la entidad compradora, por haberse negado al otorgamiento de la escritura pública de compraventa cuando se le requirió por la vendedora. En efecto, señala la apelante que ella (Vallehermoso) requirió notarialmente al comprador, el 23 de julio de 2008, comunicándole que, al haber incumplido la obligación de elevar el contrato a escritura pública, declaraba resuelta la compraventa, restituyendo al actor la integridad de las cantidades entregadas por éste hasta ese momento (72.546 euros) más los intereses legales de esas cantidades (5.545,79 euros)

Tampoco este motivo puede acogerse. Lo cierto es que, antes de que el vendedor declarara notarialmente resuelta la compraventa (el 23 de julio de 2008), el comprador ya había resuelto extrajudicialmente la compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en plazo. Esa resolución extrajudicial se efectuó el 2 de mayo de 2008 o, en el peor de los casos, el 14 de mayo de 2008. Además, esta resolución extrajudicial es conforme a derecho, y produce todos los efectos de la resolución, pues como ya se ha dicho, no concurre causa de fuerza mayor. En consecuencia, habiendo el comprador resuelto - extrajudicialmente- el contrato, no cabe sostener que después el comprador incumple sus obligaciones contractuales por negarse a elevar el contrato a escritura pública.

CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación señala el apelante que el retraso en la entrega de la vivienda no puede considerarse como un retraso esencial, pues no se ha producido una frustración del fin del contrato, que no era otro que obtener la vivienda. En efecto, la no entrega de la vivienda dentro del plazo no impide el cumplimiento posterior, y este cumplimiento, además de posible, satisface el interés del comprador. Por ello no cabe solicitar la resolución del contrato. Alega, además, que es doctrina reiterada de los tribunales que el mero retraso en el cumplimiento no autoriza la resolución contractual y que, conforme a esta doctrina, no puede el comprador ejercitar la acción resolutoria.

Esta alegación debe ser desestimada.

La cuestión que debe resolverse es si el plazo de entrega de la vivienda se pactó con carácter esencial o ha de catalogarse de elemento circunstancial del contrato.

Es cierto que, no habiendo cláusula contractual de la que se deduzca con claridad el carácter esencial del plazo, el simple retraso en el cumplimiento no autoriza sin más a la parte que lo sufre a resolver el contrato, en aplicación del art. 1124 CC , sino que es necesario que el cumplimiento extemporáneo ya no satisfaga al acreedor, "que se ve privado de alcanzar el logro económico perseguido con el vínculo negocial, cuya conservación no procede y sí la resolución por incumplimiento a tenor del artículo 1124 del Código Civil " (STS 27 de octubre de 1986 ).

En el caso de autos, pocas dudas hay respecto al carácter esencial del término de cumplimiento. La cláusula 10ª del contrato es inequívoca, pues expresamente faculta al comprador a resolver el contrato en caso de incumplimiento por el vendedor de la obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo previsto (el 31 de marzo de 2008). Es la voluntad de las partes, plasmada en esta cláusula contractual, la que dota a la fecha de entrega de la vivienda un carácter esencial, pues pasada esa fecha sin que la vivienda haya sido entregada, el comprador podrá resolver el contrato "de pleno derecho". En consecuencia, no es necesario valorar, como solicita el apelante, si el cumplimiento posterior es o no posible, o si se ha producido una frustración del fin del contrato. Por el contrario, ha de estarse a lo expresamente pactado por las partes, y es clara la cláusula que, en caso de retraso en la entrega, faculta al comprador para desvincularse del contrato mediante la resolución del contrato.

Sobre este punto, puede citarse la STS de 5 de diciembre de 2002 , que estima la resolución del contrato al entender que las partes habían pactado la fecha como un elemento esencial. Dispone la sentencia que "admitiendo que una primera y superficial lectura de los hechos acaecidos podría concluir en que se ha producido un mero retraso en la entrega de la vivienda no justificativo de la resolución por total incumplimiento a cargo del vendedor, también es cierto que es obligado hacer la lectura del contrato en todas sus circunstancias y cláusulas. De esta lectura o interpretación no puede estimarse que el retraso sea irrelevante a estos efectos, ya que la cláusula quinta que establece el plazo de entrega aparece con carácter esencial, si se le relaciona con la previa recepción por el vendedor de una parte sustancial del importe del precio".

En los supuestos en los que el término del cumplimiento es requisito esencial de la prestación, el vencimiento del tiempo provoca el incumplimiento definitivo, que permite optar por la resolución del contrato (SSTS de 29 de abril de 1972 y 10 de junio de 1996 ). En el caso de autos la posibilidad de resolver el contrato está, además, expresamente contemplada en la cláusula 10ª , apartado B), por lo que es indudable que el comprador está autorizado para resolver el contrato.

QUINTO.- Como tercer motivo de impugnación denuncia la apelante la incorrecta aplicación de la cláusula penal que ha realizado el juzgado de instancia, pues, en su opinión, es incompatible el cobro de la cláusula penal (33.900 euros) con el pago de los intereses moratorios de las cantidades entregadas a cuenta, intereses que, fijados en 5.545,79 euros, ya han sido abonados por la vendedora-apelante, junto con las cantidades entregadas a cuenta (72.546 euros), que también han sido restituidas al comprador. Por esa razón, no debe la apelante abonar la cláusula penal. Subsidiariamente, y para el caso de que se estime aplicable la cláusula penal, solicita el apelante que se rebaje la cuantía de la pena, reduciendo su importe en la cuantía de los intereses legales ya abonados (5.549,75 euros), por lo que sólo podría reclamársele la diferencia (28.354,21 euros).

El motivo debe desestimarse.

La cláusula penal, también denominada pena convencional, es definida por el Tribunal Supremo como la obligación accesoria de indemnización de daños y perjuicios que sanciona el incumplimiento contractual (en sentido amplio), pero que no se determina por los tribunales tras el incumplimiento, sino que viene prefijada por las partes en el contrato en previsión de un posible incumplimiento del contrato (así, SSTS 16 abril 1988, 12 enero 1999, y 4 abril 2003 ). Las cláusulas penales pueden tener distintas funciones. Pueden ser sustitutivas o liquidatorias del daño (función que tiene, en ausencia de pacto, según el art. 1152.I CC ), cumulativas con la acción de cumplimiento o penitenciales (art. 1153.II CC ; SSTS 12 enero 1999 y 3 noviembre 1999 ). Este último carácter es excepcional, y debe resultar de la clara voluntad común de los contratantes expresada en el contrato, salvo en el caso de las penas moratorias, las cuales, por su propia naturaleza y configuración jurídica, permiten la exigencia acumulada del cumplimiento sin necesidad de manifestación al respecto (STS 3 noviembre 1999 ).

Para determinar la función de la cláusula penal ha de estarse, por tanto, al concreto contrato en el que se estipula. En el caso de autos, hay que partir de la cláusula 10ª , apartado B), que establece que "En tales casos, si EL COMPRADOR decidiera resolver la compraventa, EL VENDEDOR, demás de devolver las cantidades entregadas por EL COMPRADOR, indemnizará a éste con una cantidad equivalente al diez por ciento (10%) del precio de la compraventa, en concepto de cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios". Además, la cláusula 3ª del contrato, en su párrafo primero , dispone que "EL VENDEDOR se obliga a la devolución a EL COMPRADOR de las cantidades percibidas a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que hubiera de hacerse efectiva la devolución, si EL COMPRADOR optase por la resolución del presente contrato en caso de no iniciarse o no terminarse la construcción del edificio en la fecha fijada en el mismo".

La interpretación conjunta de estas dos cláusulas permite entender que el comprador podrá resolver el contrato si la vivienda no se entrega en la fecha prevista, y que, en caso de resolución, el vendedor está obligado a restituir al comprador las cantidades recibidas de éste a cuenta del precio (en nuestro caso, 72.546 euros) más el interés legal del dinero de esa partida (en nuestro caso, 5.545,79 euros). Además, y como cláusula penal prevista expresamente para el caso de resolución del comprador por falta de entrega de la vivienda, el vendedor está obligado a entregar una cantidad equivalente al 10% del precio, que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios causados por la falta de entrega de la vivienda en el plazo establecido (en nuestro caso, 33.900 euros).

Conforme a lo expuesto, es claro que el comprador puede solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio y también la pena convencional prevista en el contrato. Esto el apelante no lo discute.

Pero también es claro, a juicio de esta Sala, que junto a las cantidades entregadas a cuenta y a la pena convencional, el comprador tiene derecho a recibir los intereses legales derivados del tiempo que el vendedor ha tenido en su poder las cantidades que a cuenta del precio ha recibido del comprador. Son dos las razones que llevan a esta conclusión. En primer lugar, porque así se deduce de una interpretación conjunta de las cláusulas 3ª y 10ª.B) del contrato. Y en segundo lugar, porque la naturaleza de la obligación de abono de los intereses legales nada tiene que ver con la cláusula penal pactada. En efecto, el abono de los intereses es una obligación liquidatoria que surge tras la resolución del contrato, resolución que obliga al vendedor a restituir la parte del precio recibida junto con sus intereses legales. Esos intereses, por tanto, nada tienen que ver con los posibles daños causados al comprador por el incumplimiento de la obligación de entregar en plazo la vivienda, daños que en el contrato se cuantifican anticipadamente en el 10% del precio. En definitiva, la pena convencional sustituye a la indemnización de daños y perjuicios causados por la falta de entrega de la vivienda, pero no a los intereses legales añadidos a la devolución de la parte del precio ya recibida.

Aduce el apelante que actúa contra sus propios actos el comprador que, después de aceptar la resolución contractual y recibir las cantidades entregadas anticipadamente como parte del precio y sus intereses legales, pretende después la indemnización que, como cláusula penal, está prevista en el contrato.

Esta argumentación no puede admitirse. Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 (RJ 2000, 455 ), aplicando la doctrina sentada en numerosas sentencias anteriores, como las de 27 enero y 24 junio 1996 [RJ 1996, 732, 4846]; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998 [RJ 1988, 868, 4034 y 6392]; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999 [RJ 1999, 10, 747, 2420 y 5967 ]), "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior".

En el caso de autos no cabe sostener que el comprador ha llevado a cabo actos que modifican la situación jurídica existente, en el sentido de excluir una futura petición de cumplimiento de la pena convencional. Más bien al contrario, pues cuando el comprador acepta los cheques ofrecidos por el vendedor por importe de las cantidades adelantadas y los intereses legales, hace una reserva expresa de las acciones judiciales que le correspondan con el fin de cobrar la cantidad de 33.900 euros que, como pena convencional, le corresponde. Así lo afirma en el Doc. nº 13 aportado junto a la demanda (folio 98, reverso, de los autos).

Por último, solicita el apelante la aplicación de la facultad moderadora de la cláusula penal, conforme a lo previsto en el art. 1154 CC .

Como acertadamente ha resuelto el juzgador de instancia, esta alegación no puede ser estimada, pues el precepto mencionado no es de aplicación al caso de autos.

Según el art. 1154 CC , "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". El art. 1154 CC responde a la idea de que cuando los contratante han previsto la pena pera un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquélla si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta (SSTS 20 junio 2007, y 23 de octubre de 2006 ). Por tanto, el presupuesto para la aplicación de esta norma es que, prevista la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento sea parcial o irregular; de modo que el precepto no se aplica cuando el incumplimiento es total (SSTS 4 octubre 2007, 15 octubre 2008, 12 diciembre 2008 ).

Por otra parte, tampoco cabe la moderación de la pena cuando el cumplimiento defectuoso o irregular en que se ha incurrido es precisamente el tipo de incumplimiento previsto y sancionado con la pena convencional. Esto es lo que sucede con la pena convencional prevista para el caso de retraso en el cumplimiento; el tipo de incumplimiento en ella contemplado es el retraso en el cumplimiento, por lo que, de producirse ese retraso, la pena ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia, por el simple hecho del retraso, sin que sea posible hacer uso de la facultad moderadora del art. 1154 CC .

La STS de 10 de mayo de 2001 llega a esta misma solución en un caso similar al que aquí se juzga. Dispone esta sentencia que "cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial; es el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo, como en el caso presente. La facultad moderadora está prevista para la cláusula penal relativa al cumplimiento de la obligación y ésta no se incumple, pero sí se cumple parcial o defectuosamente; aplicar aquella facultad cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código Civil y el principio de «lex contractus» del artículo 1091 del mismo Código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: «pacta sunt servanda», que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional. Todo lo cual ha sido mantenido ya por esta Sala, en la sentencia de 29 de noviembre de 1997 , que ahora se reitera y que dice en su fundamento 12º: «En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total»". En este mismo sentido se manifiestan las SSTS de 4 octubre 2007 y 15 octubre 2008 .

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Desestimada la apelación, se imponen al apelante las costas procesales derivadas de esta segunda instancia (arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Vallehermoso División Promoción S.A.U" contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete, de 6 de julio de 2009 , confirmar la sentencia apelada, y condenar al apelante al pago de las costas procesales.

Notifiquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a dieciocho de junio de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.