Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 180/2009 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 151/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 180/09, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Berja, seguidos con el número 566/07, entre partes, de una como apelante la mercantil demandada-reconviniente "SEICO ALMERÍA 2005, S.L.U.", representada por la Procuradora Dª. Eva María Guzmán Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Alicia Sánchez Jiménez y, de otra, como actor-apelado, D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª. Mercedes Martín García y dirigida por el Letrado D. Jaime Martín Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de febrero de 2009 cuyo Fallo dispone:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Sebastián , representado por la procuradora Dª. ENCARNACIÓN LÓPEZ FERNÁNDEZ frente a la mercantil SEICO ALMERÍA 2005, S.L.U., representada por el procurador D. JOSÉ MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, y estimando la demanda reconvencional deducida por éste frente a aquél, debo condenar y condeno a la mercantil SEICO ALMERÍA 2005, S.L.U. a abonar por compensación a D. Sebastián la cantidad de cinco mil setecientos un euros con siete céntimos (5.701,07.- euros), más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, imponiendo el pago de las costas causadas en este procedimiento conforme al fundamento jurídico sexto de esta Sentencia".

TERCERO.- Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte demandada-reconviniente interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación parcial de la misma en cuanto a los pronunciamientos y por los motivos que se aducen en el mismo con expresa imposición de costas a la apelada.

CUARTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 15 de diciembre para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando las pretensiones formuladas en la demanda principal y las planteadas en la reconvención, condena por compensación de deudas a la mercantil "Seico Almería 2005, S.L.U." al pago de la cantidad de 5.701'07 euros por los trabajos de yeso realizados por el actor Sr. Sebastián a principios del año 2007 en dos edificaciones construidas por dicha sociedad en las localidades de Balanegra (Berja) y El Ejido, interpone la demandada- reconviniente recurso de apelación a fin de que se revoquen determinados pronunciamientos de la mencionada resolución por los motivos que seguidamente serán analizados.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Basa la recurrente su impugnación en la errónea apreciación de la prueba en que a su juicio habría incurrido la sentencia apelada y que le lleva a acoger en su totalidad las pretensiones deducidas en la demanda principal.

En principio conviene puntualizar que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal "ad quem" el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Sentado lo anterior, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida ya que, respecto de la entrega de 6.000 euros a cuenta de los trabajos efectuado por el actor que se esgrime en el primer motivo del recurso, no existe constancia probatoria alguna, en tanto que el apelado niega categóricamente haber recibido dicha cantidad y el recurrente admite que no solicitó justificante del pago en efectivo que asegura haber realizado al Sr. Sebastián , aportando únicamente, en apoyo de su pretensión, la fotocopia de un reintegro en fecha 9-3-2007 por importe de 11.400 euros de la cuenta que posee la apelante en la sucursal de El Ejido de la entidad Caixa Galicia (documento nº 10 de la contestación a la demanda y reconvención), del que no puede deducirse sin más, como infructuosamente postula en el recurso, que fuese destinado al pago parcial de los servicios prestados por el demandante, y ello a diferencia de la entrega a cuenta de 1.200 euros que, pese a no estar documentada en autos, ha sido admitida en la demanda y, por ende, descontada del importe de las facturas reclamadas, estando exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes (art. 281.3 de la LEC ), circunstancia no concurrente respecto de la pretendida entrega de seis mil euros, negada por el acreedor y desprovista del más mínimo soporte probatorio que incumbía producir a la mercantil demandada-reconviniente (art. 217.3 LEC ) por tratarse de un hecho extintivo de su obligación.

Y otro tanto puede predicarse de la petición formulada en el segundo motivo del recurso en el que se aduce la inexigibilidad del coste de los materiales empleados en la obra realizada por el apelado ya que no fueron adquiridos y abonados por éste sino por la propia constructora recurrente, a cuyo efecto aporta, como documentos nº 4 a 9 de su escrito de contestación y reconvención diversas facturas por suministros emitidas por la empresa "Mellado Materiales de Construcción S.L.", algunas de ellas de fechas posteriores a la terminación de dichas obras (febrero de 2007), y que obviamente no permiten determinar cuáles fueron las remesas de materiales, de entre todas las que figuran en esas facturas, que se emplearon específicamente en las obras cuyo pago reclama el actor ni el importe exacto de los mismos, no habiéndose propuesto por la recurrente prueba pericial o de otro tipo tendente a acreditar este extremo, lo que hace de todo punto inviable la concreción de la cantidad que tendría que ser detraída, en concepto de aportación de materiales, de las facturas emitidas por el Sr. Sebastián .

TERCERO.- En el siguiente motivo de apelación se discrepa de la argumentación expresada en el Cuarto Fundamento Jurídico de la sentencia al estimar el recurrente que ha existido un cumplimiento inadecuado del contrato de ejecución de obra por parte del actor-reconvenido, lo que a juicio de la parte opera como condición resolutoria que le libera del pago de la cantidad reclamada en la demanda.

Para resolver la cuestión que aquí se plantea, según lo expuesto, coincidente con la deducida ante el Juzgado "a quo", han de hacerse las siguientes consideraciones:

Por un lado, hay que distinguir entre la "exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus". La "exceptio non adumpleti contractus" se basa en el incumplimiento total o esencial de lo contratado, que dispensa a la otra parte contratante de realizar la obligación o prestación que a ella le incumbe (art. 1124 CC ), de modo que si dicha prestación le es reclamada judicialmente, puede oponer, por simple vía de excepción, el incumplimiento de la parte contraria, y ello sin necesidad de reconvenir, pues no está haciendo valer ningún derecho o crédito frente al otro litigante, sino la falta de acción de éste ante su propio incumplimiento.

La "exceptio non rite adimpleti contractus", por el contrario, hace referencia al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, y en este caso pueden distinguirse dos supuestos:

1) "Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento."

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial."

En el presente caso, la parte demandada alega, no un incumplimiento total, sino parcial o defectuosa, que, según ella, ha dado lugar, a la reparación de lo mal ejecutado por la actora, a cuyo efecto aporta dictámenes periciales ( documentos nº 1 y 2) ratificados en el juicio y factura de reparación de los desperfectos existentes en la obra de la localidad de Balanegra (documento nº 3), siendo la pretensión ejercitada por vía de reconvención tendente a que la parte reconvenida abone el importe de dicha factura, pretensión favorablemente acogida en sentencia, que compensa tal cantidad con la reclamada en la demanda principal, absolutamente incompatible con la que postula en la contestación a la demanda, pues no puede pretender al mismo tiempo la resolución del contrato de obra por la inidoneidad de la misma, y el reembolso del coste de las reparaciones efectuadas por un tercero para subsanar los defectos imperfecciones de las obras realizadas por el primer contratista, máxime cuando las mismas no fueron totalmente demolidas sino que únicamente se hicieron determinados arreglos y reformas, como admitió el legal representante de la constructora recurrente en el interrogatorio del juicio.

CUARTO.- Finalmente solicita el apelante la no imposición de las costas ocasionadas por la demanda principal, pretensión que debe rechazarse de plano en la medida en que la sentencia estimó en su integridad los pedimentos de dicha demanda compensando la cantidad otorgada en este concepto con la resultante de la reclamación formulada por la contraparte en la reconvención de manera que, con arreglo al criterio objetivo del vencimiento consagrado en el art. 394.1 de la LEC , la estimación total y no meramente parcial de la demanda acarrea ineludiblemente la condena en costas de la parte contraria, del mismo modo que el actor reconvenido ha sido condenado al pago de las costas de la reconvención, máxime al no concurrir dudas de hecho o de derecho, que ni siquiera se alegan por el recurrente, como justificación de una eventual no imposición de acuerdo con el último inciso del mencionado precepto.

QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada (art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2009 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berja en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.