Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 81/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2010

NÚMERO 151

En OVIEDO, a veintiséis de Abril de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta

por Doña Nuria Zamora Pérez, Presidenta, Don José Antonio Soto Jove Fernández y D. José Luis Casero Alonso, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 81/2010, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1.487/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo, promovido por PROBUCASA, S.A. y por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., demandadas en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 y C/ DIRECCION001 Nº NUM001 DE OVIEDO, demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta de Julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Alonso González, en la representación citada, contra Probucasa, SA y contra Necso Entrecanales, SA (hoy Acciona Infraestructuras, SA), debo condenar y condeno a las demandadas a ejecutar las obras procedentes para subsanar los vicios constructivos de los que son responsables en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, desestimando la demanda en lo restante, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Abril de dos mil diez .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, integrada por las dos sociedades litigantes, recurre ante esta alzada la sentencia que estimó parcialmente la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandante reclamando la subsanación de deficiencias constructivas en su inmueble, siendo adecuado al orden expositivo reseñar determinados hitos del iter procedimental: a) dirigida la demanda contra la Comunidad de Bienes DIRECCION002 como promotora-constructora del edificio, se persona y contesta Probucasa SA, significando que C.B. DIRECCION002 fue simplemente promotora del inmueble, no constructora, y que está integrada por la sociedad personada y por Necso Entrecanales Cubiertas SA, oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva al carecer la Comunidad de Bienes de personalidad jurídica y no poder ser parte en procedimiento judicial; b) por Providencia de 31 de Julio de 2008 el Juzgado requirió a la actora para que precisase si dirigía la demanda frente a las dos sociedades antedichas, efectuándolo así efectivamente la demandante, Providencia confirmada -tras recurso de reposición de Probucasa SA- por Auto de 27 de Octubre de 2008 , ratificando posteriormente esta sociedad su contestación y personándose y contestando Acciona Infraestructuras SA, denominación social actual de Necso E.C. SA; c) hasta la audiencia previa del proceso las sociedades demandadas actuaron ya conjuntamente (aportación informe pericial del Sr. Sabino ) ya individualmente (aportación por Acciona I. de informe pericial del Sr. Juan Alberto ) aunque siempre con la misma representación procesal y bajo una única dirección técnica desde aquella audiencia, proponiendo Acciona I. informe Don. Juan Alberto , requiriendo el Juzgado a la actora para que facilitase la entrada al edificio a este perito el 15 de Abril de 2009 y fijando la presentación de su informe el 27 del mismo mes, comunicando Acciona I. que al técnico solo se le había posibilitado el acceso el día 15 a cinco viviendas por lo que el Juzgado por Providencia de 21 de Abril -notificada el 23 a las partes- señaló el 30 de Abril para examen del predio por el perito aplazando hasta el 12 de Mayo la presentación de su dictamen, optando Acciona I. por presentar un informe limitado a aquellas cinco viviendas el 27 de Abril, manifestando que el perito no podía acudir el día 30 señalado para nuevo acceso al edificio pero que en todo caso no acudiría nuevamente ya que la parte no podía sufragar más gastos para realizar la prueba pericial.

SEGUNDO.- El escrito de recurso suplica de modo principal que, sin necesidad de decretar la nulidad de actuaciones, se estime la excepción de falta de legitimación pasiva sin entrar a conocer del fondo del asunto y subsidiariamente solicita que se decrete la nulidad de actuaciones desde la Providencia de 31 de Julio de 2008 y de no prosperar esta petición se declare la incongruencia de la sentencia y el error en la valoración de la prueba por el Juzgador en los extremos señalados en el escrito de modo que la condena a reparar sólo se podrá referir, en su caso, a las cinco viviendas visitadas por Don. Juan Alberto . No obstante el orden del suplico, consideramos que debemos contemplar en primer término la nulidad procedimental sugerida, toda vez que su eventual concurrencia vedaría el estudio de las restantes referencias al retrotraer el proceso a su fase inicial, irregularidad que no constatamos, puede asumirse, en efecto, que planteada por Probucasa SA en su contestación excepción de falta de legitimación pasiva el momento previsto por la LEC para dilucidar la relevancia procesal de las cuestiones suscitadas por las partes es el de la audiencia previa -art. 416 - pero ni se alega ni se vislumbra como haya podido producirse la indefensión inherente a la nulidad procedimental -art. 225-3 LEC - por la circunstancia de que el Juez abordase aquella excepción en resoluciones contradictoriamente discutidas y previas al acto de la audiencia.

TERCERO.- Opone el recurso una incongruencia omisiva de la sentencia sobre la excepción de falta de legitimación pasiva descartable, pues su primer fundamento se remite expresamente a las ya citadas resoluciones de 31 de Julio y 27 de Octubre de 2008 respecto a dicha cuestión, apuntándose en esta última la incoherencia de que siendo demandada una comunidad de bienes uno de sus comuneros se persone en nombre propio, pero para oponer la falta de personalidad de la comunidad, sosteniendo la parte apelante que esta carencia era un defecto que atendiendo a los arts. 401 y 418 LEC el Juez no podía subsanar de oficio como hizo al requerir a la actora para que indicase si dirigía la demanda contra las sociedades comuneras, disquisición inocua pues parte de la premisa de una irregularidad procesal por haberse dirigido la acción solo contra la comunidad de bienes y no contra sus comuneros, en calidad de tal, circunstancia que hubiese configurado una situación de litisconsorcio pasivo necesario en la situación normativa precedente a la vigente LEC pero que esta ha superado al configurar la capacidad para ser parte demandada de las comunidades de bienes -art. 6-2 - que podrán comparecer por medio de las personas que, de hecho o en virtud de pactos, actúen en su nombre frente a terceros -art. 7-7 -.

Para superar las controversias procesales, debe rechazarse la pretensión de reducir el objeto litigioso a las deficiencias de las viviendas visitadas por Don. Juan Alberto pues no se constata actuación obstruccionista motivable de la parte actora, más allá de la dificultad usual de coordinación de un conjunto de copropietarios, siendo imputable a la apelante que, tras notificársele el 23 de Abril de 2008 que su perito podía acceder de nuevo al inmueble el día 30, rechazase expresamente la opción conforme se expuso en el relato histórico del fundamento primero de la presente resolución.

CUARTO.- Entrando a conocer el fondo de la litis, sobre las deficiencias en zonas comunes del edificio de la actora el recurso se limita a apuntar la incongruencia de la recurrida al haber tenido en cuenta solo el informe de la perito Sra. Encarna , cuando una mera lectura del fundamento tercero de la sentencia evidencia que el Juez no solo analizó pormenorizadamente semejantes deficiencias tomando como referencias los tres informes periciales sino que en varios casos optó por las referencias de los peritos de la apelante, Don. Sabino y Juan Alberto . Cuestiona a continuación el recurso algunas de las conclusiones de la resolución sobre defectos en elementos privativos, calificándolas de ilógicas, por lo que procede su desglose: a) sobre las fisuras en baldosas del pasillo del cuarto de baño, es cierto que en la página 9 de su informe Don. Juan Alberto indica que pueden obedecer a una ejecución puntual poco pulcra o tratarse de daños aparecidos por el uso normal de la vivienda, pero una vez probadas las anomalías por la actora a la demandada competía desvincularlas de labores de ejecución como hecho obstativo a la pretensión, sin que bajo pautas deductivas comunes la escasa antigüedad del edificio -8 años- permita relacionar aquellas con el factor temporal de disfrute del inmueble; b) respecto a grietas perimetrales en las puertas de entrada en las viviendas, insiste el recurso en que se localizan en juntas de dilatación del edificio, extremo descartado por la perito Doña. Encarna que en juicio, claramente, explicó que la junta no genera el problema, que obedece a una falta de trabazón entre los tabiques que configuran el vano de las puertas, apareciendo desde un principio grietas de hasta 4 mm. inhabituales incluso en edificios de 20 años de antigüedad; c) los aplacados sueltos de paramentos del baño en el piso 4 B el Juez a quo los entendió probados por las referencias de Doña. Encarna , al no visitar la vivienda Don. Juan Alberto y omitir concreción Don. Sabino , presentando el recurso incongruente el razonamiento ya que en el caso del piso 1 C no da por probado el Juez defectos porque Don. Sabino indicó que intentó infructuosamente inspeccionar la vivienda en tres ocasiones sin ofrecer explicación la actora a semejante obstáculo, incongruencia rechazable, el Juez a quo valora motivadamente situaciones distintas de modo diferente, en el caso del piso 4 B, al que accedieron Don. Sabino y Doña. Encarna , opta por la referencia de ésta y en el supuesto del piso 1 C desestima la petición al no posibilitarse dictámenes periciales contradictorios; d) coincidimos plenamente con el Juez de instancia en que las grietas y fisuras en pasillo, salón y habitaciones de viviendas no son causalmente vinculables, no obstante las manifestaciones Don. Juan Alberto , con una falta de repintado de las paredes por los propietarios, habiendo precisado en el plenario Doña. Encarna que la subsanación, y no mera ocultación, del defecto puede exigir la colocación de vendas en las fisuras además de la labor posterior de pintado; e) con relación a la rotura de las lamas de las persianas, Don. Juan Alberto nada aporta porque reconoce que no entró en las viviendas, Don. Sabino aprecia que se deben al uso y ausencia de mantenimiento (salvo en el caso del 4 D donde reconoce que la persiana se traba no cubriendo las lamas la parte superior al estar cerrada enteramente) pero resulta más precisa la información vertida por Doña. Encarna en juicio, asumida por el Juez, el diámetro de la persiana es superior al de la caja y al estar bajada la persiana e intentar subirla las lamas rompen porque en la última rodadura no caben dentro de la caja; f) señala el recurso que el Juez incluye una vivienda, la 4 E, que no figura ni en la demanda ni en el informe de Doña. Encarna , aseveración parcialmente errónea, la demanda contempla deficiencias en 15 viviendas y dentro de ellas la 4 E mientras que aquel informe analiza -s.e.u.o.- 14 viviendas, sin comprender el piso 4 E, pero además intranscendente toda vez que en el apartado 13 del fundamento tercero de la recurrida se consigna, en efecto, vivienda 4 E pero con remisión "a lo señalado en el apartado 10 E", apartado éste que desestimaba, precisamente, una petición de reparación de azulejos de baños y cocina de otra vivienda, por lo que ninguna condena de reparación incluye la sentencia respecto a la citada vivienda 4 E.

QUINTO.- Se traduce todo lo expuesto en una desestimación del recurso de apelación conllevante de imposición a la parte apelante de costas de su trámite ex art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por PROBUCASA, S.A. y por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Oviedo en fecha treinta de Julio de dos mil nueve , en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 1.487/2007, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a las apelantes de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.