Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 105/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00151/2010

S E N T E N C I A Núm. 151/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000105 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215 /2009 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante C.P. DIRECCION000 , representado por el/la Procurador/a Sr/a SANCHEZ CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LUENGO CASTAÑO, y de otra, como apelado Adriano , representado por el/la Procurador/a Sr/a. ALCANTARA DE LA HERA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MALLEN PASCUAL y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare la nulidad de actuaciones y subsidiariamente desestime la demanda.

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Quinto-. La nulidad que propone la recurrente debe ser estimada, a pesar de que fuesen ciertos y asumibles los argumentos expuestos en la sentencia impugnada respecto a la improcedencia de la suspensión del juicio solicitada por la demandada.

Lo cierto es que, aun cuando el juzgador de instancia haya adquirido la convicción de que la demanda debía prosperar con base en la valoración de la prueba que refiere en su sentencia, ocurre que, esa misma sentencia, también pone de manifiesto la posibilidad de que se hubiera producido una transmisión del bien litigioso mediante contrato verbal, que la demandada quizas podría aprobar mediante la declaración de tres testigos. Pues bien, aunque con diversos argumentos se pretenda justificar lo innecesario de la práctica de la testifical solicitada, lo que en ninguna forma se justifica en la sentencia es la razón por la que no han sido citados ni llamados a juicio, pese a que su citación se acordó que fuese realizada en Providencia de 26 de octubre del 2009 y su comparecencia, caso de haber sido citados, era obligatoria.

Fue en el propio acto de la vista del juicio oral cuando el juzgador de instancia manifestó expresamente que la falta de comparecencia de los testigos podría causar indefensión a la proponente y que, de serle necesaria, acordaría la práctica de la prueba testifical como diligencia final para mejor proveer. Ocurrió, sin embargo, que esta diligencia final no sé que llevó a cabo, con lo que, ciertamente, se eliminó la posibilidad de que la parte demandada pudiese esgrimir los medios probatorios que hubieran permitido al juzgador valorar dos pruebas contradictorias y, a partir de ellas, formarán su convicción correctamente. No habiendo sucedido así es claro que la parte hoy recurrente ha podido sufrir efectiva indefensión como consecuencia de la concurrencia de defectos formales significativos durante el trámite. Ello determina que las actuaciones deban ser declaradas nulas a partir de la Providencia de 26 de octubre del 2009, a efectos de que se de la oportunidad de ser escuchados a los testigos propuestos por la parte hoy recurrente, a cuyos efectos deberán ser correctamente citados para su comparecencia en juicio. (art 227 LEC ).

Sexto-. Conforme permite la ley, la nulidad acordada no afecta al contenido y validez de la declaracion prestada el 29 de octubre del 2009 en juicio por el perito señor Onesimo .

Séptimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC.

Fallo

Estimando procedente acordar la nulidad solicitada en el recurso de apelación formulado por C.P.R. DIRECCION000 contra la Sentencia dictada en los autos nº 215/09 del juzgado de 1ª instancia de Badajoz nº 2 debemos declarar nulas las actuaciones habidas tras la Providencia de 26 de octubre del 2009, excepción hecha de la declaración pericial prestada en juicio por Don Onesimo , según acta de 29 de octubre del 2009, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite.

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.