Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 313/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00151/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 313/2009

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 446/2007

SENTENCIA nº 151/2010

En Madrid, a 18 de junio de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 313/2009, los autos del procedimiento nº 446/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por D. Luis Carlos contra ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª Maria Luz Rodríguez Lobato y el Letrado D. Arturo Rodríguez Lobato por la parte apelante, ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL, y el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla y el Letrado D. Alberto Fraguas por el apelado, D. Luis Carlos .

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 13 de septiembre de 2007 por la representación de D. Luis Carlos contra ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA, S.L. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"Que teniendo por presentado este escrito, junto con las copias y documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlo y tener por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra la Entidad Mercantil ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA, S.L, y tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia declarando NULA LA CONSTITUCIÓN Y CELEBRACIÓN DE LA JUNTA GENERAL DE LA CITADA SOCIEDAD, CELEBRADA EN SEGUNDA CONVOCATORIA EL 30 DE MAYO DE 2007, y por ende, de los ACUERDOS ADOPTADOS EN LA MISMA. Y como consecuencia de lo anterior, se declare LA NULIDAD DE CUALESQUIERA OTROS ACUERDOS SOCIALES que se hubieren adoptado o puedan adoptarse y que traigan causa de los anteriores. Y por último, se acuerde LA CANCELACIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE DE TALES ACUERDOS SE HUBIEREN REALIZADO EN EL REGISTRO MERCANTIL DE MADRID. Todo ello, condenando a dicha Sociedad a estar y pasar por dichas declaraciones y acuerdos, con expresa condena al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 4 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de abril de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando la demanda que ha dado lugar a los presentes autos de Juicio Ordinario número 446/07, seguidos a instancia del Procurador Don Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de Don Luis Carlos , contra ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA, S.L., representado por la Procuradora Doña Maria Luz Rodríguez Lobato, DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la constitución y celebración de la Junta General de la citada sociedad en 2ª convocatoria el 30-5-07, y por tanto de sus acuerdos, cuya inscripción habrá de cancelarse en el Registro Mercantil de Madrid si no lo hubiera sido ya, sin que sea necesario declarar la nulidad de cualesquiera otros acuerdos que se hubieran adoptado o pudieran adoptarse que traigan causa de aquellos, por cuanto se expone al final del fundamento jurídico tercero de esta sentencia. Se imponen las costas procesales al demandado".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de D. Luis Carlos , ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 17 de junio de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad apelante pretende que este tribunal revoque tanto el auto de fecha 22 de diciembre de 2007, por el que el juzgado acordó la prosecución del proceso, denegando su finalización por satisfacción extraprocesal, como la sentencia de 27 de abril de 2009 por la que finalmente el juez decretó la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la junta general celebrada el 30 de mayo de 2007 , en la que se había decidido la aprobación de las cuentas anuales y la gestión social del ejercicio 2006, una ampliación de capital y determinadas medidas sobre el derecho de suscripción preferente en relación con un embargo de acciones.

El motivo de que se decretase tal nulidad fue que la junta general se había celebrado, de modo indebido, en segunda convocatoria, cuando en las sociedades de responsabilidad limitada no cabría, a diferencia de las sociedades anónimas, esta modalidad de constitución de la misma.

La entidad demandada se muestra disconforme con ambas decisiones del juzgado, que considera ancladas en una jurisprudencia que considera obsoleta, porque entiende que el procedimiento debería haber terminado en su momento por satisfacción extraprocesal, al haber reaccionado la sociedad mediante nueva junta en la que habría acordado dejar sin efecto los citados acuerdos y simultáneamente los habría adoptado de nuevo. Rechaza que la sentencia pueda anular algo que habría dejado de existir, como lo serían los citados acuerdos y le reprocha incongruencia porque entiende que a tenor de las manifestaciones de la parte actora debió limitarse a pronunciarse sobre costas. Considera asimismo que el demandante habría incurrido en contravención de sus propios actos, al impugnar aquí un sistema de convocatoria de juntas que siempre aceptó, como se demostraría mediante la aplicación del artículo 304 de la LEC , o, en su defecto, al oponerse a que la sociedad pudiese subsanar el defecto cometido. Entiende además que la praxis de convocar juntas en primera y segunda convocatoria y poder celebrarlas en la segunda sería positiva para las sociedades limitadas, porque en realidad se trataría de dos juntas diferentes aunque se convocasen de modo simultáneo. Remarca que la junta que se impugna se celebró con las mismas exigencias de quórum que si hubiese sido en primera convocatoria por lo que debería considerarse válida.

SEGUNDO.- Debemos precisar, en primer lugar, que la resolución que en su momento adoptó el juez de lo mercantil acordando la continuación del proceso no era susceptible de recurso, según prevé el nº 3 del artículo 22 de la LEC , ni directo ni diferido, por lo que entendemos que el problema habría quedado zanjado en la primera instancia, sin que pueda revisarse lo decidido en apelación porque el legislador así lo ha predispuesto. No debe confundirse el régimen previsto para los autos resolutorios en los recursos de reposición, susceptibles de ulterior revisión en apelación por vía del artículo 454 de la LEC, con el régimen especial del nº 3 del artículo 22 de la LEC para los autos desestimatorios del incidente de satisfacción extraprocesal, contra los que no cabe recurso alguno, sin matización al respecto del legislador. Como ha señalado el TC (entre otras, en las STC 37/1995 de 7 de febrero, 102/2002 de 20 de mayo y 227/2002 de 25 de noviembre ) el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso. De manera que si el legislador no ha conferido al litigante la posibilidad de recurrir una resolución o ha diferido la posibilidad de hacerlo, no podrá considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) si el tribunal, en el ejercicio de sus competencias, inadmite el recurso y su decisión está motivada y no resulta irrazonable, arbitraria o palmariamente errónea, ni es fruto de una interpretación rigorista y formalista de las condiciones de admisibilidad de los escritos a él dirigidos (sentencia del TC 299/1999 de 13 de diciembre ).

La indebida admisión del recurso apreciada por el tribunal podría forzar, sin necesidad de otro motivo, su desestimación.

TERCERO.- En cualquier caso, queremos añadir que la Sala 1ª del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ha afirmado, con reiteración, que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se hubiese producido con anterioridad a la presentación de demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio "ut lite pendente nihil innovetur" (efecto procesal inherente al de la "perpetuatio iurisdictionis" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica. Así lo mantiene en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 26 de enero de 1993, 20 de octubre de 1998, 21 de mayo y 12 de julio de 2002, 21 de mayo de 2004, 11 de noviembre de 2005, 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 . La jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma.

Es cierto que, tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y, más concretamente, con fundamento en lo establecido en los artículos 22 y 413 de la misma, no han faltado voces favorables a una matización de la doctrina apuntada. En este sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su auto de fecha 13 de febrero de 2004, o la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª , en sentencia de 26 de enero de 2009 , entre otras, se muestran proclives a admitir que, incluso durante la tramitación del proceso, pueda la sociedad, mediante nueva junta y por propia iniciativa, rectificar, revocar o sustituir el acuerdo impugnado, lo que debería determinar la finalización del proceso por satisfacción extraprocesal del demandante o carencia sobrevenida de objeto.

Ahora bien, entendemos que la previsión del artículo 115.3 del TR LSA (aplicable también a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL ), pese a ser anterior a la LEC 1/2000, no ha sido derogada por ésta, ni de modo expreso ni tácito, resultando compatible con ella en tanto que se trata de una norma especial aplicable en materia de litigios mercantiles sobre impugnación de acuerdos societarios que prevalece, en el aspecto concreto de que se trata, sobre la previsión general de la ley civil de ritos. Por lo que no estaría justificado soslayar los requisitos que se prevén en dicha norma del derecho societario para posibilitar, en sede de un proceso impugnatorio, la eliminación de la causa de impugnación de los acuerdos sociales (lo que incluiría rectificarlos, revocarlos o sustituirlos), sobre todo por razones de seguridad jurídica, que es precisamente a lo que se atiene la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado con anterioridad.

Además, como este tribunal ha tenido oportunidad de señalar a propósito del artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de diciembre de 2008 y 21 de mayo de 2010 : "Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social". Pero el citado precepto legal no constituye, como parece pretender en este caso la parte demandada, una vía para prevenir la posibilidad de pérdida del litigio, de modo que pueda jugarse a un tiempo, ante el tribunal, con la postura de oposición a la acción de impugnación y con la de subsanación, rectificación o sustitución de los mismos con posterioridad a ser demandada, pero de modo unilateral, sin conformarse con la demanda y al margen del cauce previsto al efecto en la ley para poder interesar en sede de un proceso de este tipo que se le autorice la corrección. Tal contradicción de la parte demandada no puede ser admitida en el seno del proceso, en el que debería actuarse con arreglo a la buena fe (artículos 11.1 de la LOPJ, 247.1 de la LEC y 7 del C. Civil), por lo que si el defecto existía al inicio del proceso la sociedad demandada debería haberlo reconocido e interesar que se le permitiese su subsanación, si es que aspiraba a ello; en cambio, si pensaba defender la validez de los acuerdos debería hacerlo ateniéndose a las consecuencias procesales derivadas de la posible pérdida del litigio.

Lo que no priva de objeto al proceso es que, como ha ocurrido en este caso, se actúe por la demandada de modo unilateral y se prescinda por ella de los requisitos de la instancia de parte al efecto, de realizar la petición en el momento procesal idóneo y, sobre todo, del control judicial que debería mediar sobre ello, para no dar pié a un ulterior debate sobre el valor y la legalidad de los nuevos acuerdos. De no aplicarse el artículo 115.3 del TRLSA en sus propios términos, se articularía una vía para que la sociedad demandada, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, nunca perdiera un pleito, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación de costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar. No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA , sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello activamente y de buena fe.

Aplicando tales consideraciones precedentes al presente caso, entendemos que la entidad demandada, ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL, no debió desentenderse de los efectos del proceso ya iniciado, desde el 13 de septiembre de 2007, si deseaba que tuviera alguna incidencia en él la adopción de nuevos acuerdos (como intentó, tras ser emplazada, mediante junta convocada en octubre de 2007 y celebrada el 15 de noviembre siguiente) que pretendiesen subsanar, rectificar o sustituir los impugnados (que databan del 30 de mayo de 2007). La demandada eludió, sin embargo, el mecanismo previsto en el artículo 115.3 del TRLSA (aplicable por la remisión contenida en el artículo 56 de la LSRL ) para articular, pese a la oposición del actor que se atenía al resultado del proceso que estaba en marcha, un posible intento de eliminación de la causa de impugnación, lo que permitió que, a efectos procesales, subsistiera durante el pleito el interés legítimo del demandante en que se resolviera la pretensión impugnatoria que había dirigido contra los acuerdos y a la que la demandada nunca se llegó a conformar en el seno del litigio. No trataremos aquí de los efectos que pudieran haber producido en sede extraprocesal los nuevos acuerdos, que serían en todo caso susceptibles, a su vez, de su correspondiente impugnación, ya que ello excede del marco del presente proceso.

En consecuencia, no podríamos aceptar lo argumentado por la recurrente en cuanto a la procedencia de la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal. Ni puede sostenerse, como pretende la apelante, que resulte imposible que la sentencia anulase unos acuerdos ya dejados sin efecto, pues lo que en ella se analizaba es cuál era la situación al tiempo de la demanda, en la que los mismos estaban vigentes.

CUARTO.- La parte recurrente trata además de sembrar reparos de índole procesal a propósito de la congruencia de la sentencia recurrida que este tribunal no advierte. No cabe el reproche de incongruencia cuando, como aquí ha ocurrido, el fallo de la sentencia guarda perfecta concordancia con las pretensiones aducidas en la demanda. No existe, por tanto, ninguna infracción del artículo 218.1 de la LEC .

No puede aducirse como excusa para el alegato de falta de congruencia que hubiese podido mediar, como alega la recurrente, un desistimiento del demandante, pues entendemos que éste nunca se ha producido, ya que precisamente la parte actora sostuvo su pretensión, ante la falta de allanamiento procesal de la demandada (que en autos siempre mantuvo, sin razón, que la segunda convocatoria en las sociedades de responsabilidad limitada era algo ajustado a la legalidad), en la audiencia previa y lo único que ocurrió fue que durante el acto del juicio remachó en el trámite de conclusiones, ante lo que consideraba un reconocimiento implícito del defecto cometido por parte de la sociedad, su interés en resultar vencedora en el proceso con la trascendencia que ello conllevaba en materia de costas. Se trataba de un capítulo que merecía atención, ya que era objeto de controversia y resultaba de indudable relevancia, pues suponía una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él, hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio podía verse menoscabado si no hubiese posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado a acudir a la vía judicial para hacer efectivo su derecho es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que eso entraña en el causante de tales gastos y hacer hincapié en ello no supone abandono de la pretensión principal cuando no ha habido, sino al contrario, una manifestación expresa al respecto.

QUINTO.- Las consideraciones precedentes nos conducen al estudio del problema jurídico que se planteaba en la acción impugnatoria, cual es si estaría justificado decretar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general de la entidad ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL de fecha 30 de mayo de 2007 por haberse constituido y celebrado en segunda convocatoria.

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, a diferencia del TRLSA (artículos 98, 102 y 103 ), no contempla la existencia de segunda convocatoria en juntas generales, lo que lleva a pensar en la necesidad de que tenga que efectuarse una nueva convocatoria en los casos en los que no se hubiese podido conseguir el objetivo de conseguir adoptar en la junta los acuerdos que se perseguían obtener. Refuerza tal conclusión que el artículo 186.2 del RRM prevea, precisamente a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, que "Los estatutos no podrán distinguir entre primera y segunda convocatoria de la Junta General". La razón de ser de tal prohibición radica en que no siendo aquí aplicable los preceptos antes citados del TRLSA (al no remitirse a ellos la normativa específica de las sociedades de responsabilidad limitada, ya que como dice la exposición de motivos de la LSRL, en su apartado I, in fine, ni la LSA ni cualquier otra mercantil especial, tienen el carácter de derecho supletorio) y no mediando diferencia entre los requisitos que se exigen en las sociedades de responsabilidad limitada para la constitución de nuevas juntas, podrían darse lugar, de admitirse la posibilidad de convocatorias simultáneas para reuniones sucesivas de idéntico contenido, a situaciones de inseguridad jurídica que menoscabasen el derecho de asistencia del socio, que puede vacilar entre personarse en una o en la otra, sin garantía de cuando se iba a celebrar en realidad; e incluso cabría el riesgo de la adopción de una duplicidad de acuerdos sobre los mismos asuntos, lo que podría dar lugar a situaciones de contradicción entre lo decidido en una y otras.

Podemos admitir, no obstante, que el mero defecto de convocar junta de una sociedad de responsabilidad limitada señalando además la fecha para una segunda convocatoria podría no generar la nulidad de lo acordado si se celebrase, sin mengua real de derechos y sin otra incidencia negativa relevante, en la primeramente señalada. Así lo indicamos en la sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 18 de diciembre de 2008 . Sin embargo, no resulta admisible, por las razones ya expuestas, la reunión de la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada en segunda convocatoria (en este sentido podemos citar la Resolución de la DGRN de 11 de enero de 2002); tal celebración entraña una irregularidad que justifica una acción de impugnación de los correspondientes acuerdos sociales. Porque la infracción legal de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos allí adoptados. En consecuencia, procedía estimar, al amparo de los nº 1 y 2 del artículo 115 del TR de la LSA , en relación con el artículo 56 de la LSRL , la demanda en la que se pedía la declaración de nulidad de los mismos, como con acierto se entendió en la resolución recurrida.

SEXTO.- La apelante trata, sin embargo, de oponer al demandante una suerte de contravención de sus propios actos, reprochándole que éste siempre habría consentido que la sociedad convocase y luego celebrase juntas en segunda convocatoria, lo que entiende que habría resultado probado si el juzgador de la primera instancia hubiese aplicado el mecanismo del artículo 304 de la LEC , por la incomparecencia del demandante al acto del juicio en el que iba ser interrogado, y se hubiese fijado en las actas aportadas como documentales.

La invocación del aforismo que impide venir contra los propios actos, "adversus factum suum quis venire non potest", supone que el ejercicio de los derechos de buena fe exige que se obre de forma coherente con una conducta que ha suscitado, sin necesidad de mecanismos formales, una determinada confianza en los demás. Pues bien, no creemos que ello pueda predicarse del demandante, entre otras razones porque lo que nos demuestra la prueba documental aportada (que hace innecesario que recurramos al mecanismo del 304 de la LEC, que es una facultad y no una obligación para el juzgador) es que era la sociedad la que siempre cometía el defecto de efectuar la doble convocatoria, pero luego podía ocurrir que se celebrase la junta en la segunda (como ocurrió en la de 31 de mayo de 2006) o en la primera (como había ocurrido en la de 15 de abril de 2000) o nuevamente en la segunda (como en la aquí impugnada, de 30 de mayo de 2007). Como se puede ver no mediaba un mecanismo uniforme de actuación que fuese consentido por el demandante, sino un defecto operativo imputable a la sociedad que podía generar incertidumbre ante cada nueva convocatoria a la hora de conocerse cuándo iba a constituirse realmente la junta. No existe, por lo tanto, ninguna posible excusa para poner en entredicho el derecho del demandante a reaccionar ahora ante ello, aunque no lo hubiese hecho antes, pues precisamente lo que carecería de justificación sería obligarle a soportar de modo indefinido irregularidades de ese tipo. El paso del tiempo no ha podido consolidar, con efectos a futuro, una dinámica asociativa que pugnaría con el marco normativo al que debe plegarse la sociedad en materia de requisitos formales que estén al margen del principio de autorregulación societaria.

Por último, que el demandante adujese extrajudicialmente, en un primer momento, algún otro defecto no justificado no supone obstáculo para que el órgano judicial deba apreciar el que concurría de modo patente y que fue el esgrimido al interponer la demanda. Lo que sí entraña, en cambio, una paradoja, es que la sociedad demandada esté, por un lado, defendiendo la legalidad de unos acuerdos que, por otro lado, ha intentado sustituir por otros iguales, al margen del proceso, al ser consciente de que estaban afectados de un vicio de nulidad. Haberse conformado con la demanda, mediante la alternativa del allanamiento, o bien haber intentado plegarse al mecanismo del nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA , una vez que constató el defecto cometido, hubiese evitado tal contradicción y contribuido a una solución más ágil y seguramente menos onerosa de la contienda.

SÉPTIMO.- Procede imponer a la parte apelante las costas correspondientes a esta segunda instancia, tal como se deriva del nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESCUELA DE TURISMO LOPE DE VEGA SL contra el auto de 22 de diciembre de 2007 y la sentencia de 27 de abril de 2009 dictados por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el juicio ordinario nº 446/2007 del que este rollo dimana.

2.- Imponemos a la parte apelante las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.