Sentencia Civil Nº 151/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 131/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00151/2010

SENTENCIA núm. 151/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Quince de Marzo de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 70/2009, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 131/2010, en los que aparece como parte apelante-demandante "GEFCO ESPAÑA S.A." representado por la procuradora Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistido por la Letrado Dª SONIA SANCHEZ NIETO; y como parte apelada-demandada "A & G 22 GESTION DE COMERCIO INTERNACIONAL S.L.", representada por la procuradora Dª VANESSA MARCO BUDE y asistida por el Letrado D. JOSE MARIA LUMBRERAS LACARRA; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de noviembre de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González contra la entidad A&G 22 Gestión de Comercio Internacional, S.L.L. absuelvo a esta de los pedimentos de la demanda imponiendo las costas procesales causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la actora se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- GEFCO ESPAÑA SA recurre la sentencia de primer grado, que desestima la demanda que dicha parte dedujo contra A&G GESTIÓN DE COMERCIO INTERNACIONAL SRL en reclamación del conjunto de facturas que aporta en fotocopia como grupo documental nº 3, integrado por las facturas nº 0357000035, 0357000036, 035000048, 0357000049, 357000070, 0357000049, 0357000079, 0357000078, 0357000080, 0357000081, 0357000082, 0357000111, 0357000112, 0357000133. 0357000168, 0357000167, 0357000156, 035700024, 0357000223, 0357000225, 0364003509, 0364003510, 364003660, 0364003659, 0364004784, 0364004785, 0364004787, 0364004788 y 0364004789, de fechas comprendidas entre 30-1-2007 y 31-10-2008, por un importe total de 18.366'51 €, todas ellas giradas por diversos servicios profesionales que afirma haber llevado a cabo como comisionista para la demandada en cumplimiento del contrato verbal de comisión mercantil existente entre ellas, y que habrían consistido en coordinar para la comitente varios transportes de mercancía procedente de diversos proveedores motocicletas y sus repuestos de ésta situados en China, afrontado los fletes, gastos e tributos que conllevaban, que también se incluyen en las mencionadas facturas.

La razón por la cual la demanda ha sido desestimada descansa en que la actora no ha acreditado la relación contractual que erige en fundamento de su demanda, lo que era carga que le comprendía ante la negativa a reconocerla por la demandada, quien sostiene que la totalidad de los servicios y gastos por los que se reclama fueron realizados por la actora en virtud de contratos concertados con la empresas exportadoras chinas, a quienes correspondía asumir todos los gastos del transporte según las condiciones pactadas en los respectivos contratos de venta, ejemplo de los cuales aporta como documentos 4 y 5 de la contestación (folios 447 y 449).

Contra dicha decisión se alza la parte actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que afirma incongruencia de la sentencia por haber decidido sobre la realidad de los pagos que la actora afirma haber hecho a terceros por cuenta de quien afirma era su comitente ; error en la apreciación de la prueba, al entender que no ha sido acreditada la relación contractual que afirma en su demanda; infracción de la doctrina jurisprudencial sobre las modalidades de trasporte FOB y CIF; infracción de la normativa sobre IVA; y, finalmente, por no aplicación de la excepción que al criterio objetivo del vencimiento establece el art. 394 LEC dadas las dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al vicio de incongruencia que se erige como primer motivo de apelación al amparo de los arts. 216 LEC, 218 LEC y 428 LEC, el apelante sostiene que no ha sido objeto de disputa en juicio la realidad de los pagos que la actora afirma haber hecho a terceros, y que al haber decidido sobre tal extremo la juzgadora de primer grado ha incurrido en la incongruencia que denuncia el motivo.

Pues bien, en primer lugar, se trata de una sentencia absolutoria, y tal clase de resoluciones no pueden, de ordinario incurrir en el defecto que se afirma en el recurso, como han puesto de relieve SSTS tales como la nº 680/2005 , pero es que, además, la misma cita jurisprudencial que contiene el motivo conduce a su desestimación, pues según ella el test de incongruencia ha ser llevado a cabo comparando las pretensiones contenidas en los suplicos de los escritos de alegaciones con la parte dispositiva de la sentencia, y, en el presente caso, pedida la condena al pago de una suma de dinero en contraprestación por servicios prestados en la ejecución de un contrato de comisión mercantil, la juzgadora de primer grado dicta sentencia absolutoria por entender que la actora no ha acreditado la relación comercial en que se fundamenta tal petición, sin incluir en su parte dispositiva mención alguna a la cuestión relativa a los mencionados pagos a terceros, a los que tan sólo se hace referencia en un fundamento de derecho y como razonamiento a mayor abundamiento o complementario (ATS 18-9-2007, y SSTS nº 308/2006, 1215/2003 ...).

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación, por más que se empeñe la recurrente la voluminosa documental que ha aportado, ayuna de toda explicación particularizada y falta de todo otro elemento de convicción, no alcanza la prueba de un contrato de comisión mercantil entre los litigantes, pues la mayor parte de ella se halla constituida por las facturas emitidas unilateralmente por dicha parte, o por la documentación emitida para la exportación, transporte o importación de la mercancía, documentación en la que consta que el destinatario de la mercancía es en efecto la demandada, pero no arroja luz alguna sobre la existencia del contrato de comisión mercantil que se erige en fundamento de la demanda. Y lo mismo cabe decir de los correos electrónicos cruzados, llenos de sobreentendidos y que cada una de las partes interpreta a su antojo, sin que hayan sido explicados debidamente mediante la oportuna testifical o interrogatorio de partes, como ocurre con los correos de fecha 20-12-2006 (folio 456), o con el mismo correo de fecha 29-11-2006, que el recurrente aportó en el acto del juicio (folio 644). Y en lo que atañe al otro documento citado en el recurso sin referencia concreta al mismo, la autorización de despacho y representación (folio 533) aportada junto a la factura 0357000071, efectivamente se halla firmada por D. Javier Abad, que es quien otorga el poder para pleitos en nombre la demandada, pero carece de mención alguna a la identidad de la persona autorizada, y, en cualquier caso, su existencia vendría justificada también por la explicación dada por la demandada, pues no es discutida la realidad de las operaciones, sino por cuenta de quién eran llevadas a cabo y quién las había encomendado a la actora.

Por el contrario, han sido aportados (folios 179 y 480) ofertas de sus servicios hechas por escrito por la actora en el año 2007, y sin embargo dicha parte no ha aportado aceptación alguna de tales ofertas por la demandada, cuya realidad se conviene mal con los términos de los correos electrónicos que obran a los folios 452 y ss, que muestran infructuosas negociaciones entre los litigantes ya en el año 2006.

Así las cosas, esta Sala no encuentra motivos para variar el criterio sustentado por la juzgadora de primer grado.

CUARTO.- El tercero de los motivos de apelación olvida que la demanda tiene su fundamento en un contrato de comisión mercantil, no de venta o trasporte, por lo que no se acaban de entender las referencia los anagramas FOB o CIF que se encuentran consignados en las documentación aduanera y de transporte, pues dichas siglas expresan las diferentes formas en que el vendedor ha de proceder a la entrega de la mercancía al comprador, y qué gastos ha de soportar cada uno de ellos, por lo que difícilmente la sentencia de primer grado puede haber incurrido en infracción de la jurisprudencia que interpreta tales modalidades de venta al resolver la cuestión litigiosa por falta de prueba de la existencia de la relación de comisión mercantil afirmada en la demanda, y en cuya virtud la actora afirma ser comisionista de la demandada y acreedora de ésta del precio de sus servicios y reintegro de los gastos soportados por su cuenta en la ejecución de la encomienda.

QUINTO.- En su siguiente motivo de apelación, invoca la recurrente normativa reguladora del IVA para justificar la procedencia de su reclamación, al menos de los IVAS soportados por cuenta de la demanda en las operaciones de importación, pero la condición de sujeto pasivo de la demandada en su condición de importadora no excluye que, como sostiene dicha parte, los pagos no hayan sido hechos por su cuenta, sino por la exportadora. En cualquier caso, los gastos a que se refiere el motivo so objeto de reclamación como reintegro de los efectuados en cumplimiento de un contrato de comisión, cuya conclusión no se entiende acreditada, según queda más arriba razonado.

SEXTO.- Finalmente, se afirma falta de aplicación de la excepción al criterio objetivo del vencimiento, cuando la misma no fue invocada en la demanda, y no se aprecian circunstancias excepcionales que la justifican y que han de ser interpretadas restrictivamente, por lo que no se dan los requisitos que la jurisprudencia ha venido exigiendo para hacer uso de tal facultad, a saber: 1) la existencia de dudas en los hechos que justifiquen la pretensión rechazada; 2) que tal duda sea padecida por quien ejercite dicha pretensión; 3) que dicha parte carezca de medios para salir de la incertidumbre, de tal modo que precise el litigio para superarla, por lo que le es exigible una actividad diligente a tal fin; y 4) que la duda sea seria, o lo que es lo mismo, que sea razonable por hallarse justificada por las circunstancia concurrentes, y, además, que afecte a elementos decisivos de la pretensión; requisitos a los que también ha sido añadido el de que la duda se anuncie por quien la pretende hacer valer en orden a las costas. (SAP Badajoz, 2-11-2004, Guadalajara 26-6-2006, Salamanca 15-5-2007 ...).

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito constituido para recurrir por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 20-11-2009 dictada por la Ilma. Sra. Titular del Juzgado Mercantil nº 2 en los autos nº 70/2009, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Imponemos las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, a la parte recurrente.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.