Sentencia Civil Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 70/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 70/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000429

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000070/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000286/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Gabriela

Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ

Letrado/s: MILAGROS MENGUAL CORTELL

Apelado/s: Leovigildo y Mº. FISCAL

Procurador/es : JUAN IVORRA MARTINEZ

Letrado/s: CARMEN DE ARMENDIA SANTOS

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veintiseis de abril de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000151/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y asistida por la Lda. Sra. MENGUAL CORTELL, MILAGROS, frente a la parte apelada D. Leovigildo , representada por el Procurador Sr. IVORRA MARTINEZ, JUAN y asistida por la Lda. Sra. DE ARMENDIA SANTOS, CARMEN, y Mº. FISCAL contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000286/2010 se dictó en fecha 08-09-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO la demanda interpuesta por Gabriela contra Leovigildo y ACUERDO la disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados. Todo ello sin expresa imposición de costas. Con las siguientes medidas:

1º.-Titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.-Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre.

3º.- Respecto del régimen de visitas se establece un régimen consistente en el padre tendrá consigo a sus hijos dos tardes intersemanales, los lunes y los jueves desde la salida del colegio debiendo recogerlos en el mismo hasta las 20:00 horas debiendo regresarlos al domicilio materno y los fines de semana alternos con pernocta desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas debiendo ser la recogida y entrega de los menores en el domicilio materno.

Respecto de los períodos vacacionales de Navidad, Semana de Primavera y Semana Santa, a falta de acuerdo entre los progenitores, se dividen por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. Durante las fiestas patronales de San Jorge los años pares permanecerán con el padre y los impares con la madre.

Las vacaciones de verano que coincidirán con el período de vacaciones escolares de los menores, se dividirán por semanas ya que se establece como más conveniente para los menores según el informe pericial , mostrando su conformidad al respecto los progenitores , correspondiendo a falta de acuerdo entre éstos , elegir al padre los años pares y a la madre los impares. La recogida y entrega de los menores tendrá lugar en el domicilio materno.

El fin de semana siguiente a que termine el período de vacaciones, le corresponderá al progenitor que no ha tenido consigo a los menores.

En todo momento se permitirá al progenitor que no tenga consigo a los menores mantener el contacto telefónico con sus hijos siempre en horas que no perturben el normal desarrollo de sus actividades.

4º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, el demandado abonará la cantidad de 500 euros mensuales, esto es , 250 euros al mes para cada hijo menor , por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de esta Resolución, en la cuenta que se designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5º.- Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial serán satisfechos por mitad , teniendo esta consideración los gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico y demás de carácter extraordinario , a excepción de las clases de inglés y de patinaje artístico de la hija y las clases de natación de los dos hijos menores que se incluyen dentro de la pensión de alimentos y cualesquiera otros de las mismas características que puedan sustituir a los anteriores.

6º.- El uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre al recaer sobre ésta la guarda y custodia de los hijos menores. Correspondiendo a ambos progenitores el pago por mitad del préstamo hipotecario concertado con la entidad Barclays Bank, S.A., así como el pago por mitad de la contribución del bien inmueble y a la madre el pago relativo a los gastos de suministro eléctrico, gas, agua y cualesquiera otros relativos al uso de la vivienda."

Con fecha 22-09-10 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"DISPONGO: Procédase a la aclaración de la Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010 en los términos expuestos en el fundamento jurídico único de la presente Resolución (... En el supuesto contemplado , se ha producido un error por omisión en el fallo de la sentencia por lo que debe añadirse en el fallo de la misma y por lo que respecta al régimen de visitas lo siguiente: "Los puentes se entenderán unidos al fin de semana, permaneciendo con el progenitor al que le corresponda tener al mismo.

Los períodos vacacionales coincidirán con las vacaciones escolares.

El día del padre el menor permanecerá con el mismo y el día de la madre con la misma. En el cumpleaños del menor, el progenitor que en ese momento no tenga al mismo podrá estar con él por la tarde de 18h a 20 horas")".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Gabriela, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000070/2011 señalándose para votación y fallo el día 20-04-11.

Fundamentos

PRIMERO .- Los litigantes tienen dos hijos menores de edad y la Sentencia de instancia estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada uno de ellos y el deber de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios "a excepción de las clases de inglés y de patinaje artístico de la hija y las clases de natación de los dos hijos menores que se incluyen dentro de la pensión de alimentos y cualesquiera otros de las mismas características que puedan sustituir a los anteriores". La representación de la esposa impugna estos pronunciamientos para solicitar una elevación de la cuantía de la pensión, pretensión que no puede prosperar toda vez que ésta es ajustada a los ingresos de ambos y a las necesidades de los hijos, materias sobre cuyos presupuestos fácticos prácticamente no ha habido controversia relevante por lo que no son necesarios mayores razonamientos. En cambio, el recurso ha de acogerse en el sentido de suprimir la inclusión de los gastos antes mencionados en la pensión de alimentos, ya que el hecho de que los hijos hayan venido realizando dichas actividades regularmente durante la convivencia conyugal no excluye que se trate de verdaderos gastos extraordinarios, y esta naturaleza han de tener en el futuro dependiendo ahora el deber de contribución del esposo de que concurran o no los presupuestos de necesidad o consentimiento establecidos por la doctrina general sobre la materia.

SEGUNDO .- La vivienda familiar , cuyo uso ha sido atribuido a la esposa e hijos, fue adquirida con carácter privativo por el esposo en escritura pública de 16-6-1997. Los litigantes contrajeron matrimonio el 11-10-1997 y según manifiesta el recurso desde entonces el préstamo hipotecario fue abonado con dinero presuntivamente ganancial. Atendiendo a esta circunstancia la sentencia ha considerado que en la vivienda concurre el supuesto previsto en los arts. 1354 y 1357-2 CC y por ello ha establecido que los cónyuges atenderán por mitad la amortización del préstamo hipotecario y el pago de la contribución urbana. Las alegaciones del recurso para impugnar estos pronunciamientos podrían ser válidas en relación con el préstamo hipotecario si se hubiera mantenido la situación inicial en la que el esposo era el único deudor, pero sucede que por escritura de 21-6-2004 se produjo una novación parcial del préstamo y en ella la esposa asumió de manera inequívoca el carácter de prestataria (folios 71 ss), por lo que es tan deudora como el esposo y la Sentencia lo único que ha hecho ha sido regular de la manera más adecuada esta obligación común. Y sentado todo lo anterior parece también lo más conveniente que al menos por el momento los gastos asociados a la propiedad, como es el IBI, sean también pagados por mitad sin perjuicio de que en la liquidación de la sociedad de gananciales pueda regularizarse la situación determinando la cuota privativa del esposo y las obligaciones derivadas de ella.

TERCERO .- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gabriela, representada por la Procuradora Sra. Caro Rodríguez, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy, con fecha 8 de septiembre de 2010, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suprimir la inclusión en la pensión de alimentos de los gastos extraordinarios mencionados en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, confirmando la apelada en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.