Sentencia Civil Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 108/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

SENTENCIA Nº 151/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 108/2011-MJ

Autos de: Procedimiento Ordinario 1104/2009

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

En Jerez de la Frontera, a doce de julio de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1104/09 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arcos de la Frontera. Recursos que fueron interpuestos por la entidad PROMOCIONES KABALAN, S.L., representado en la alzada por la Procuradora Sra. Paullada Sevilla y por la SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA representada en la alzada por la Procuradora Sra. Alvarez-Ossorio y por DON Maximino representado en la alzada por la Procuradora Sra. García Alcón.

Antecedentes

PRIMERO- . La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arcos de la Frontera, dictó sentencia el 22/11/10 , cuyo Fallo literalmente dice: " PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a Romo Caro en nombre y representación de Dª María Virtudes , D. Pedro Enrique y D. Claudio , contra Promociones Kabalan 1 SL y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos últimos a abonar a los actores indicados las siguientes cantidades:

- Promociones Kabalan 1 SL deberá abonar a favor de María Virtudes tresinta mil seiscientos diecisiete euros con cuarenta y ocho céntimos -30.617,48 euros- con relación al contrato referente a la vivienda tipo O, así como treinta y nueve mil novecientos treinta y tres euros con ochenta céntimos -39.933,80 euros- con relación al contrato referente a la vivienda tipo H, y treinta y nueve mil novientos treinta y tres euros con ochenta céntimos -39.933,80 euros- a favor de Pedro Enrique y Claudio .

- Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valencia deberá proceder al pago solidario de aquellas cifras con los límites que a continuación se expresan; a favor de María Virtudes quince mil trescientos ocho euros con setenta y cuatro centímos -19.966,90 euros- con relación al contrato referente a la vivienda tipo H, y diecinueve mil novecientos sesenta y seis euros con noventa y cinco céntimos -19.966,95 euros- a favor de Pedro Enrique y Claudio .

- los codemandados abonarán además los intereses legales que se expresan en el fundamento jurídico séptimo.

SEGUNDO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el/la procurador/a Sr/a. Romo Caro en nombre y representación de D. Maximino contra Kabalan 1 SL y Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana y en consecuencia debo absolver y absuelvo a estos últimos de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda en lo que respecta a la pretensión de D. Maximino .

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales, las derivadas de la acción ejercitada por D. Maximino serán abonadas por éste. Las costas derivadas de las acciones ejercitadas por Dª María Virtudes , D. Pedro Enrique y D. Claudio serán abonadas por los codemandados ."

SEGUNDO- . Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación y admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a la parte contraria, quienes procedieron a oponerse a los mismos, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO- . Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO- . En la tramitación de estos recursos se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Que respecto al recurso interpuesto por la Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunitat Valenciana se basa en la consideración de que no existe prueba de la entrega de las cantidades y que en todo caso lo acontecido no es un incumplimiento sino un retraso que no da lugar a la resolución; por PROMOCIONES KABALAN, S.L., se alega, disconformidad con la fecha señalada de entrega, error en cuanto a la causa de retraso en la entrega de la vivienda e inexistencia de frustración del contrato; por DON Maximino se alega que procede la resolución de contrato por un incumplimiento del plazo de entrega del mismo.

SEGUNDO. - Que con carácter general y sobre el error en la apreciación de la prueba, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 .

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( Sentencia de 23 de septiembre de 1996 , pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 , 4 de mayo de 1993 , 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 .

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

Que aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, la parte apelante KABALAN SL discrepa de la fecha pactada de entrega de las obras no dando valor alguno al documento que aporta la parte actora como documento nº 8 y entendiendo que se debe estar a lo señalado en el contrato y en virtud del mismo no se establece un plazo de entrega sino un plazo mínimo y máximo y en todo caso se señala que se intento iniciar la obra pero le fue imposible, por lo que no pudo comenzarla hasta octubre, por lo que concurre la causa imprevista o prevista pero no evitable, asi mismo señala que la promotora comunico el retraso en abril del 2008 como consta el documento nº 10 aportado por la parte apelada y en todo caso entiende que las obras se terminaron dentro del plazo contractual quedando pendiente solo de la cedula en primera ocupación.

Que la Sala del análisis de lo actuado y a diferencia de otros contratos celebrados con otros clientes que también han sido objeto de pleito, entiende que se ha de estar a cada caso en concreto, lo que lamentable e indudablemente determina que existan resoluciones distintas pese a tratarse de la misma obra y ello reiteramos se debe a que existen diferencias entre los distintas demandas, bien por el tiempo de interposición, por los fundamentos alegados, por las pruebas aportadas, que determinan que las consecuencias jurídicas sean distintas. Incluso como acontece en esta litis, el juez a quo diferencia los contratos suscritos por los demandantes ya que tienen un clausulado distinto, así mientras que en el DOÑA María Virtudes , D. Pedro Enrique Y D. Claudio consta la determinación de la fecha de entrega, en el del SR. Maximino no se establece fecha alguna sino el cumplimiento a los 21 meses desde la iniciación de las obras, lo que como veremos ha determinado que la sentencia de un trato distinto en virtud del contenido de los contratos. La entidad KABALAN en todo caso y sin distinguir, señala que ha cumplido con el contrato pues el retraso se ha debido a fuerza mayor, es decir reconoce que ha existido un retraso sobre lo concertado y entiende que el mismo se debe considerar justificado, debiendo esta Sala estar conforme con lo señalado por el juez a quo, pues en absoluto ha quedado acreditado, correspondiéndole la carga de la prueba, la existencia de fuerza mayor pues las circunstancias a que se refieren debieron ser previstas con anterioridad a la celebración de los contratos. Que problema diferente será si ha existido o no retraso en la entrega de la vivienda incumpliendo su preceptiva obligación, pues la adquisición por parte del comprador responde a una finalidad concreta y entendemos que no puede dejarse al arbitrio del vendedor el que dicha finalidad se cumpla con mayor o menor puntualidad. Debiéndose concretar el plazo de entrega.

TERCERO. - Que respecto al recurso interpuesto por LA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA se basa en la consideración de que no existe prueba de la entrega de las cantidades a cuenta del precio y que en todo caso lo acontecido no es un incumplimiento sino un retraso que no da lugar a la resolución.

Que respecto al aval considera que es la parte compradora a la que le corresponde acreditar la existencia del aval y no presenta documentación alguna, sin que baste entender que existe el aval para considerar que se han entregado las cantidades. Que efectivamente ello es asi pues cabe constituir el aval y que despues las partes no cumplan con la entrega de las cantidades a cuenta, ahora bien el juez a quo en este caso y atendiendo a los indicios existentes, tales como que nunca se haya alegado el incumplimiento del pago de las cantidades, asi como que no existiera el aval, concluye que considera acreditada la existencia del cumplimiento de las obligaciones, lo que efectivamente la Sala confirma pues no es procedente que no se reclamen las cantidades y solo se aluda a ello cuando lo pretendido es la resolución; en todo caso ello no tiene mayor transcendencia en cuanto reiteramos Kabalan no reclama cantidades adeudadas y la obligación de constituir el aval en este caso es de KABALAN, debiéndose desestimar el recurso en cuanto a la inexistencia de entrega de cantidades.

CUARTO. - Que en cuanto al incumplimiento de la entrega de las viviendas las partes apelantes KABALAN Y LA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECIPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA lo combaten alegando error en cuanto a la causa de retraso en la entrega de la vivienda, pues señala que se debió a la burocracia administrativa.

La entrega no tiene lugar pues falta la cedula de habitabilidad o de primera ocupación, con carácter general se ha de señalar que es un requisito esencial, pues sin ella no se puede ocupar hábilmente la vivienda, pues no pueden realizarse los contratos de suministro de agua o luz, y el hecho de que provisionalmente y de modo precario pudiera ocuparse, -con las llamadas luz y agua de obra-, no es sino una irregularidad absoluta, y por ende un incumplimiento del contrato, pues es una frustración del fin perseguido con el mismo: la posesión de la vivienda en las optimas y legales condiciones. Por ultimo, no puede trasladar el vendedor las vicisitudes que haya podido sufrir por la demora de la obtención de la cédula de primera ocupación a los compradores, pues esto es algo que debió preverse, por quien como empresario se dedica a la construcción, pues son contingencias previsibles, no pudiendo ampararse en cualquier género de fuerza mayor, o falta de culpa, lo que ademas debe ponerse en relación con el resto del contrato pues aunque es a partir de ese plazo de la cedula cuando se deben otorgar las escrituras, en los contratos se establece como causa de resolución el incumplimiento por parte de los compradores de algún plazo en el pago de cantidades asi mismo se prevé un recargo.

A estos efectos, procede recordar que el contratante que cumplió su prestación puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios ( Sentencias de 12 de junio de 1986 , 9 de mayo de 1994 EDJ 1994/4098 , 24 de noviembre de 1995 EDJ 1995/7012) son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el precepto ( Sentencia de 15 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10304. El artículo 1124 EDL 1889/1 está estrechamente ligado al 1504 EDL 1889/1 , siendo compatibles y el segundo una especialidad del primero. ( Sentencia de 7 de marzo de 1983 EDJ 1983/1484 ). Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil EDL 1889/1 , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como el con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 EDJ 1984/7496 ).

Es decir que si bien cabria señalar en principio que el retraso de algunos meses no es elemento esencial del contrato a efectos de la resolución, se ha de estar a cada caso en concreto y en el que nos ocupa ademas de tener en cuenta que debe haber equivalencia de las prestaciones al ser un contrato reciproco, resultando en este que respectos de los demandantes DOÑA María Virtudes , D Pedro Enrique Y DON Claudio esta fijado el plazo de entrega que es antes de julio del 2008 y en cuanto consta que no estaba la vivienda entregada en esa fecha, que se solicito la cedula de habitabilidad, que concedida no fue notificada a la parte apelante hasta abril del 2009 y que se concedió definitivamente en enero del 2010, ha de considerarse que ha trascurrido el plazo fijado y por ende la parte compradora tiene derecho a hacer uso del derecho a resolver el contrato.

QUINTO.-Que problema distinto es el relativo al del apelante Sr. Maximino que a su vez recurre la sentencia recurrida que ha desestimado la demanda porque considera que la sociedad demandada ha incurrido en un incumplimiento contractual, al no haber entregado la vivienda en el plazo a que se había obligado, pero estima que ese incumplimiento no es grave a los efectos del artículo 1124 del código civil . En la sentencia recurrida se alega que el contrato no indicó el día de inicio de las obras y que por ello el plazo de 21 meses de ejecución de las obras debe contarse desde el 10 de octubre de 2006, pues la licencia de obras se concedió el 10 de abril de 2006 con un plazo de caducidad de 6 meses. Dice la sentencia recurrida que la obra terminó en julio de 2008, 21 meses después de la fecha tomada como de inicio, y que el 1 de agosto de 2008 se solicitó al Ayuntamiento la licencia de primera ocupación, sin que el Ayuntamiento de Arcos de la Frontera contestase hasta el 22 de enero de 2009, si bien la resolución no fue notificada hasta el mes de abril de 2009,al no estar conforme conque en su caso el plazo no sea elemento esencial y no se haya cumplido de forma grave el deber de entrega en fecha concreta, pues señala que a todos los propietarios comunico la entidad Kabalan en abril del 2008 el retraso en la entrega de las viviendas, lo que implica que estaba reconociendo que las fechas de entrega eran antes y dado que consta que tampoco se entrego con posterioridad pues faltaba la cedula de habitabilidad, ha de entenderse incumplida la obligación de entrega. La sentencia señala que existe una indeterminación de la fecha de la entrega pues alude a 21 meses desde el inicio y si las obras se inician a los seis meses de la licencia como esta permitido, resultaría que en la fecha de interponer la demanda habría transcurrido el plazo, pero el retraso no sería un cumplimiento esencial. Con ello esta disconforme la parte que señala que cuando contrata ya se aludía que se estaban construyendo las viviendas por lo que no procede tener en cuenta los seis meses, con lo que en principio se deja al arbitrio de una de las partes contratantes el cumplimiento de la obligación de entrega y después la hacen depender de la cedula de habitabilidad el otorgamiento de las escrituras, lo que a juicio de la sala no es una circunstancia ajena al promotor, pues como se ha señalado con anterioridad este debe saber que se trata de un requisito que debe prever al fijar la fecha de entrega en el contrato.

Que al respecto y dado que han sido muy numerosos los recursos de apelación interpuestos contra la entidad KABALAN es de destacar la dictada por esta sala en rollo de apelación 77/11 de fecha reciente pues es de 8/06/11 que señala."En el que caso que nos ocupa se había establecido un plazo de 21 meses para realizar las obras, 15 días para solicitar la licencia de primera ocupación y 15 días para la entrega a partir de la obtención de esa licencia. La sentencia recurrida cuenta el plazo para terminar la obra desde la fecha del contrato y señala que la obra debería haberse terminado en el mes de marzo de 2008. Con posterioridad a la entrega de la obra la obligación de la promotora era solicitar la licencia de primera ocupación, cosa que hizo el 1 de agosto de 2008, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese obtenido respuesta del Ayuntamiento. La promotora indica que el plazo de finalización de la obra había acabado en junio de 2008, pues cuenta la fecha de inicio del cómputo de los 21 meses teniendo en cuenta la fecha de concesión de la licencia de obras, abril de 2006, a la que suma los 6 meses que la propia licencia indica que tiene quien la obtiene para comenzar la edificación. En cualquier caso, sea uno u otro el cómputo, nos parece la sociedad demandada no puede dejar de tener responsabilidad por el mero hecho de solicitar la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento y esperar pasivamente a que el Ayuntamiento resuelva. Nos parece que es un dato muy importante a tener en cuenta que el Ayuntamiento denegó la licencia de primera ocupación porque la urbanización no estaba acabada, lo cual pone de manifiesto que ese retraso producido por la falta de licencia de primera utilización no puede calificarse como un retraso de 'naturaleza administrativa' como decía la sentencia recurrida. Pero es que, además, nos parece que la sociedad demandada debió hacer uso de la normativa que permite a la promotora entender concedida la licencia por aplicación del silencio administrativo positivo. Nos parece que en primer lugar debe computarse un plazo de un mes porque, salvo pacto, la recepción provisional de las obras se produce al mes siguiente al de la terminación, de acuerdo con el artículo 6.3 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, Ley de Ordenación de la Edificación . Una vez transcurrido ese mes nos parece que es aplicable otro plazo de otros tres meses para la obtención de la licencia de primera ocupación por aplicación del plazo de silencio administrativo positivo en relación con la obtención de la licencia conforme al artículo 172-5º de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre, Ley de ordenación urbanística de Andalucía en relación con al artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común . Puesto que las obras debieron acabar en marzo de 2008, por aplicación del plazo de cuatro meses a que nos acabamos de referir, la sociedad demandada debería haber entregado los inmuebles en agosto de 2008 si hubiese adoptado una actitud diligente en lugar de esperar de forma pasiva a que el Ayuntamiento resolviese. Por ello consideramos que el retraso a partir de agosto de 2008 sí es imputable a la promotora que debe responder de ese retraso que en la fecha de la demanda, junio de 2009, era de 10 meses. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, nos parece que en este concreto caso ese retraso sí tiene entidad suficiente para dar lugar a la resolución del contrato pues pone de manifiesto una prolongada inactividad y una actitud pasiva de la sociedad demandada que se dedicaba precisamente a la actividad de promoción inmobiliaria y que debería haber controlado y organizado sus medios productivos para poder atender en una fecha razonable sus compromisos con sus clientes. Esta misma Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en otros recursos de apelación referidos a otros contratos de compraventa de elementos del mismo edificio. Hay que tener en cuenta que, aunque los hechos sean similares, los pronunciamientos y razonamientos de las sentencias son distintos y las alegaciones de las partes también responden a enfoques diversos. Por ejemplo, el supuesto objeto de este recurso de apelación presenta particularidades que lo diferencian del resuelto por sentencia de 29 de marzo de 2010, dictada en el recurso de apelación civil 323/10 , pues en aquél caso el retraso cuando se presentó la demanda era sólo de 4 meses y además en juicio el representante de la entidad demandante en aquél caso dijo que seguía teniendo interés en tener una propiedad en Arcos y que quería esa propiedad tanto por disfrute como por motivos económicos, de lo que resultaba que ese retraso de 4 meses no impedía satisfacer el interés contractual de la parte. En otros casos hemos entendido, como en el presente, que había motivo para la resolución del contrato por aplicación del artículo 1.214 del código civil que dice que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que no de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, permitiendo al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. En la cláusula cuarta del contrato de 4 de junio de 2006 se indicó que "en caso de incumplimiento de contrato por parte de la vendedora, ésta deberá abonar a la compradora, en concepto de daños y perjuicios, el doble de las cantidades a cuenta entregadas hasta el momento". No se ha discutido que la parte compradora entregó a cuenta 17.618'97 euros, por lo que la aplicación de esa cláusula conlleva la condena al abono de los 35.237'94 euros reclamados por la parte demandante, además de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la demanda, 25 de junio de 2009, que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello supone la estimación de la demanda, por lo que es de aplicación el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga a imponer las costas de la primera instancia a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas."

En consecuencia y aplicando este mismo criterio al asunto que nos ocupa dado el tiempo transcurrido desde que se debió entregar la vivienda y la presentación de la demanda que resulta es superior al señalado en aquel asunto pues en este no se presenta la demandada hasta diciembre del 2009 y sin que conste la entrega de la vivienda hasta enero de 2010, ha de considerarse que existe un incumplimiento grave de la obligación reciproca de la parte apelante y que efectivamente se ha infringido las expectativas que tenia el comprador de la vivienda por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Maximino y revocar la sentencia respecto de este demandante

SEXTO.- La estimación el recurso de apelación conlleva que por aplicación del artículo 398-2º del la ley de enjuiciamiento civil no impongamos las costas de la segunda instancia al Sr. Maximino y si se impongan a los otros dos apelantes las costas causadas a su instancia en esta alzada asi como las de primera instancia por el criterio objetivo del vencimiento.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES KABALAN, S.L., y por la de SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA, contra la sentencia dictada el 22/11/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera en los autos de JUICIO ORDINARIO 1104/09, y ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de DON Maximino REVOCAMOS PARCIALEMENTE la misma, y condenamos a "PROMOCIONES KABALAN 1 S.L." a abonar al demandante DON Maximino la cantidad de 39.933,80'94 euros más la suma resultante de aplicar el interés legal del dinero a esa cantidad desde el 25 de junio de 2009 hasta la fecha de su abono, incrementándose el interés en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; condenando solidariamente a la SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA respecto de la cantidad citada hasta el limite de las cantidades avaladas por el contrato suscrito de la compra de la vivienda tipo h en planta baja y sus anejos la cantidad de 19.966,95 euros mas los intereses desde la interposición de la demanda, sin imposición de las costas de la segunda instancia al Sr. Maximino y con imposición a los otros dos apelantes de las costas causadas a su instancia en esta alzada así como las de primera instancia.

Acordamos la devolución del depósito constituido por la parte apelante DON Maximino para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal, de acuerdo con la interpretación realizada por el Tribunal Supremo de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual quedan excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que la misma es inferior a 150.000 euros, así como los de cuantía indeterminada, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º del artículo 477- 2º, es decir el del "interés casacional", para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.