Sentencia Civil Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 304/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 9 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 304/2010 , derivado de los autos del Modificación medidas definitivas nº 74/2010 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandante , Dª Joaquina , r epresentada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por la Letrada Dª Mª ISABEL SÁNCHEZ SANZ ; parte apelada , el demandado , D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistido por el Letrado D. IGNACIO LÓPEZ OCHOA ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 10 de septiembre de 2010 , el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Modificación medidas definitivas nº 74/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Goñi Alegre en nombre y representación de Dña. Joaquina frente a D. Jesús Luis , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la medida de comunicación solicitada. Sin especial pronunciamiento en costas.

Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de apelación, preparándolo ante este Juzgado, mediante escrito que se presentará dentro del quinto día desde el de su notificación, en el que se deberá citar la resolución apelada y manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " .

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dª Joaquina .

CUARTO.- La parte apelada, el demandado, D. Jesús Luis , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 304/2010 , habiéndose señalado el día 6 de mayo de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Joaquina se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia por la que se desestimó íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la mencionada Sra. Joaquina , solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte Sentencia por la que con estimación del mismo, se revoque la Sentencia recurrida y se acuerde modificar la estipulación TERCERA del Convenio Regulador de Modificación de Medidas aprobado en el procedimiento n° 114/2008 de Modificación de Medidas Definitivas Contencioso que se tramitó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Pamplona, dándosele una nueva redacción que quedaría así: 1.- Mediante conferencias telefónicas que se podrán producir diariamente entre las 19:30 horas y las 20:30 horas en tanto la menor no tenga edad suficiente para realizar ella misma las comunicaciones, correspondencia, etc..., cuya intimidad ambos progenitores se comprometen a respetar escrupulosamente. Este mismo derecho corresponderá a la madre para los períodos en que la menor se encuentre con el padre.", y todo ello con expresa condena en costas al apelante" .

Como fundamento del recurso se alega que "La situación actual de la Sra. Joaquina y de su hija ha variado sustancialmente de la que tenía cuando firmó la modificación del convenio regulador, variaciones que son fundamentales y no de poca importancia, siendo duraderas, las cuales hacen necesario instar una modificación de las medidas establecidas.

A la existencia de una Orden de Alejamiento y comunicación que existía en el momento de interponer la demanda, y que es cierto que en la actualidad no existe, desde el Punto de Encuentro Familiar, se emitió informe de observación en marzo de 2.010 en el que además de recogerse el sistemático incumplimiento en los horarios de entrega y recogida de la menor por parte del padre, que ponían en peligro, no solo el régimen de funcionamiento del Servicio, sino también el cumplimiento de la orden de alejamiento, se recogía la propuesta realizada al apelado para que estableciera un horario de llamadas para comunicarse con la menor y evitar situaciones comprometidas en aras del bienestar familiar.

A pesar de que no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida, no hay que olvidar tampoco en ningún momento la edad de la menor, que en la actualidad cuenta con 4 años de edad. Desde nuestro punto de vista y desde el punto de vista de los Profesionales que están trabajando con la menor desde el Punto de Encuentro, la menor se ve envuelta en situaciones de estrés y tensión debido a los continuos problemas que el tema de las comunicaciones le está creando derivados de los conflictos judiciales entre sus padres. Si bien en un principio se pactó un régimen de comunicaciones telefónicas sin limitaciones entre el padre y la menor, la experiencia ha demostrado que este acuerdo no es el más beneficioso para la menor, por las tensiones que dicho cumplimiento le está acarreando, situación que es una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio,

En contra de lo que pueda opinar el apelado, y a pesar del poco interés que ha demostrado en el intento de solución del problema que afecta directamente a su hija puesto que ni siquiera acudió a la vista a pesar de estar citado, la madre no quiere eliminar el derecho del padre de comunicarse con la menor, tan solo quiere ponerle unos limites horarios en atención en primer lugar a los intereses y la tranquilidad de la menor, y en segundo lugar en atención a los intereses del propio apelado que de esta manera tendría la seguridad de poder comunicarse con su hija, y en atención a sus propios intereses ya que de esta manera se evitarían las continuas denuncias que recibe del apelante por no contestar las llamadas que le realiza a cualquier hora del día sin atender a que pueda estar trabajando, con la menor en la piscina, o simplemente no las oiga porque no está pendiente las 24 horas del día del teléfono.

Al respecto indicar que existen tres procedimientos abiertos contra mi representada todos ellos por incumplimiento de las obligaciones familiares por no contestar al teléfono cada vez que el apelado le llama sin importarle si oye o no el teléfono, o si puede o no cogerlo:

Juicio de Faltas 176/2010 que se tramita ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Pamplona.

Diligencias Previas 1365 que se tramita ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Pamplona.

Juicio de Faltas que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Tafalla.

Hay que recordar que hasta el 16 de agosto de 2010 existía una orden de alejamiento y comunicación que impedía al apelado comunicarse con la apelante, por lo cual si mi representada le cogía el teléfono le estaba haciendo incumplir una medida adoptada por sentencia judicial.

De cualquier manera la situación que está viviendo la Sra. Joaquina con las continuas denuncias que sufre, el desasosiego y el miedo que siente a recibir una llamada del padre de su hija y no atenderla porque o bien no la oye o bien no puede, ya son de por sí una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio, que hacen necesaria la modificación propuesta a fin de evitar continuas denuncias y perjuicios aun mayores y garantizar los derechos y obligaciones de las partes en conflicto.

Por ello se propone una nueva redacción anteriormente indicada de la estipulación TERCERA.

De esta manera, el padre tiene la seguridad de que en el horario establecido podrá comunicarse con la menor con la tranquilidad de que la madre va a estar totalmente pendiente del teléfono tal y como el apelado desea" .

SEGUNDO.- El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de transcribir debe ser íntegramente desestimado de conformidad con la fundamentación jurídica expresada en la sentencia recurrida, que esa Sala asume como parte integrante de la presente resolución y del siguiente tenor literal:

"En el presente supuesto resulta evidente que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de firmar el convenio, de fecha 30 de enero de 2009, que dio lugar a la Modificación de Medidas definitivas Contenciosas nº 114/2008 dictada por este Juzgado, de las medidas que habían sido adoptadas por Sentencia firme en procedimiento de Medidas de Hijo no Matrimonial de Mutuo Acuerdo nº 483/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla. Cuando las partes firmaron el convenio regulador de modificación de medidas ya había recaído sentencia de fecha 7/8/2008 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, en la que se imponía al Sr. Jesús Luis la prohibición de aproximación y comunicación con la demandante por cualquier medio durante un año y 3 meses, si bien dicha sentencia no era firme, pero se tuvo presente a la hora de firmar el convenio en el que las partes ya pactaron que la entrega y recogida de la menor se efectuase en el punto de encuentro familiar.

Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, se dicto sentencia nº 50/2009, de fecha 16 de abril de 2009 , desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida. En la correspondiente ejecutoria 346/2009, en cuanto a la liquidación de condena de la medida de prohibición de acercamiento a la victima y comunicación con la misma consta como fecha inicial de cumplimiento el día 19/5/2009 y fecha final de cumplimiento 16/8/2010.

En el presente supuesto resulta evidente como se señaló anteriormente que a la hora de firmar el convenio se tuvo en cuenta la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, y así convinieron las partes la entrega de la menor a través del punto de encuentro familiar, no obstante también acordaron la comunicación del padre con la menor en los términos recogidos en la estipulación tercera del convenio, esto es: Mediante conferencias telefónicas , correspondencia etc., sin limitación alguna, cuya intimidad ambos progenitores se comprometen a respetar escrupulosamente, este mismo derecho corresponderá a la madre para los períodos en que la menor se encuentre con el padre"

Si bien al dictarse la sentencia 50/2009 de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en la que se confirma la prohibición de alejamiento y comunicación impuesta en la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Pamplona, y que ha dado lugar a la interposición de determinadas denuncias por quebrantamiento de la prohibición de comunicación impuesta, sin perjuicio del resultado de las mismas, lo cierto es que tal y como consta en la liquidación de condena, la pena de prohibición impuesta ha finalizado el pasado día 16 de agosto de 2010, por lo que al momento actual de la celebración del presente juicio, carece de sentido mantener el alegato de la existencia de una orden de alejamiento y comunicación para instar la presente modificación de comunicación, ni entrar a considerar por las mismas razones al no estar vigente la prohibición impuesta, el informe aportado por la actora del punto de encuentro familiar de marzo de 2010, en el que por otra parte no se señala en relación a la menor que es lo realmente importante y debe destacarse, ningún punto conflictivo con el padre ni tensión o estrés de la menor, que se indica en la demanda, sino que por el contrario señala el informe que las visitas se suceden con normalidad, la relación existente entre padre e hija es muy adecuada, existe mucho cariño y mucha complicidad...el padre siempre accede a jugar a lo que la menor propone, realiza las intervenciones desde una perspectiva educativa y son muy favorecedoras para el desarrollo de la menor.

Debiendo desestimarse por todo ello la presente demanda" .

A esta completa fundamentación jurídica baste añadir que, conforme a lo pactado en la estipulación 3ª.1 del Convenio Reguladora que se desea modificar, el padre podrá comunicarse con su hija "Mediante conferencias telefónicas, correspondencia, etc... sin limitación alguna, cuya intimidad ambos progenitores se comprometen a respetar escrupulosamente" : esto es a través de un régimen de comunicaciones ordinario y usual cuando no existan razones especiales que en interés de los menores aconseje otro de contenido más restrictivo; y que, como en cualquier otro supuesto, deberá ser ejercitado de forma razonable por su titular, de manera que sólo en aquellos casos en que se acredite su ejercicio de manera abusiva y contraria a la finalidad que se persigue con tal régimen podrá ser objeto de limitación; lo que, como se realiza en la sentencia recurrida, no cabe apreciar en el caso enjuiciado.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto y en consideración a la materia sobre la que versa exclusivamente el recurso interpuesto, estima la Sala que no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JAIME GOÑI ALEGRE , en nombre y representación de Dª Joaquina , contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010 , dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona en los autos de Modificación medidas definitivas nº 74/2010 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.