Sentencia Civil Nº 151/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 142/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no. 142/2011 .

Autos no. 821/2009 .

Juzgado de 1a Instancia n.o 2 de Granadilla de Abona.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de abril de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o 2 de Granadilla de Abona, en los autos n.o 821/2009 seguidos por los trámites del Juicio Verbal y promovidos, como demandante, por DON Aureliano que ha comparecido ante esta Sala representado por la Procuradora Dona Carmen B. Orive Rodríguez y dirigido por el Letrado Don Juan José Rodríguez Martínez y DNA. Manuela representada en Primera Instancia por el Procurador D. Francisco González Pérez y dirigida por el Letrado D. Juan José Rodríguez Martínez, contra DONA Nuria que ha comparecido ante esta Sala representada por la Procuradora Dna. Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por el Letrado D. Luis Francisco Díaz Dorta, y contra DON Gaspar representado en Primera Instancia por la Procuradora Dna. Ma José Arroyo Arroyo y dirigido por el Letrado Don Luis Francisco Díaz Dorta,, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DONA Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dna Pilar Olmedo López dictó sentencia el 22 de Septiembre de dos mil 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Acuerdo desestimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco González en nombre y representación de D. Aureliano y D. a Manuela y absuelvo a D. a Nuria y a D. Gaspar de las pretensiones deducidas contra ellos , ordenando alzar la suspensión de obra acordada ,con expresa imposición en costas de los demandantes.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante diligencia de ordenación en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de 16 de Marzo pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de Abril del ano en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo primero que hay que dejar indicado es que, en relación con uno de los actos que se imputan a la parte demandada y que basa la pretensión de se suspenda la ejecución de la obra consistente en el acople de las tuberías de desagüe de aquella al pozo de los demandantes, ya ha recaído sentencia firme, dictada precisamente por esta misma Sala en fecha 2 de junio de 2.010 (Rollo 181/10 , del juicio verbal no 756/09 del juzgado no 3 de Granadilla) favorable por cierto a la recurrente, por lo que no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEGUNDO.- En segundo lugar, poner de manifiesto que la sentencia apelada es impecable tanto en materia de valoración de la prueba, como en la aplicación a los hechos resultantes de la normativa correspondiente y la doctrina jurisprudencial oportuna, con las consecuencias legales que llevan al Fallo desestimatorio.

Por ello, compartiendo la Sala todos los razonamientos contenidos en la resolución (con la única salvedad y por los motivos que se dirán) se dan aquí por reproducidos, para evitar reiteraciones inútiles.

TERCERO.- En definitiva, la cuestión se centra en determinar si, al momento de interponerse la demanda, e incluso cuando la comisión judicial acudió al lugar para paralizar las obras, estas se hallaban en curso, como mantiene la recurrente, o ya terminadas, como concluye la juez a quo.

Es cierto, como se dice en el recurso, que se aprecia una cierta contradicción entre el contenido del acta de la diligencia de paralización ("tanto el muro como los tubos y las ventanas están sin terminar) y las conclusiones que se exponen en la sentencia recurrida.

Pero de la contemplación de las fotografías obrantes en los autos y de la propia sentencia se entiende que esa "falta de terminación" no alude sino a detalles de acabado (sin pintar, rematar o a la vista), que no pueden valorarse, a los efectos del presente procedimiento, como obstáculos para declarar acabadas las obras.

CUARTO.- Sobre este particular, como ya se advierte en la resolución apeldad, Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de las Audiencias que este tipo de procedimientos especiales, los antiguos interdictos de obra nueva, carecen de utilidad si, al promoverse, la obra denunciada ya ha sido concluida, pues no se podría producir ya la paralización o suspensión que constituye la finalidad propia de este procedimiento sumario y de naturaleza eminentemente cautelar. Mediante el mismo se trata de evitar la causación de un dano o perjuicio por medio de una "obra nueva", de una construcción de cierta entidad.

El interdicto de obra nueva (hoy procedimiento previsto en el art. 250.1.5o de la L.E.C .) es un proceso cautelar o protector de un estado de hecho, un procedimiento especial sumario dirigido a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que se vean perturbados por efecto de una obra en construcción, entendida en sentido amplio. Su naturaleza cautelar y conservatoria se revela en el hecho de que su finalidad sea la de mantener una situación de hecho, para evitar una eventual pero probable y racional lesión jurídica que se derivaría de una nueva construcción u obra cuando esta no se encuentra aún finalizada; el principal designio de este proceso es obtener una resolución provisional para evitar mayores consecuencias.

Representativo de su carácter cautelar y urgente es el dato de que, tras la admisión de la demanda, sin más trámite ni oír al demandado, se ordene la suspensión de la obra. Consecuencia de su carácter provisional es el hecho de que la ratificación de la suspensión de la obra que se declare en la sentencia estimatoria no conlleva necesariamente su demolición, sino que para lograrla debe acudirse al juicio declarativo correspondiente (según proceda el ejercicio de una acción reivindicatoria, de deslinde, declarativa, constitutiva o negatoria de servidumbre, etc., dependiendo de cual sea el derecho que se haya puesto en peligro con la obra); el demandante deberá demostrar el derecho a obtener ese resultado (demolición, cerramiento de huecos, etc.), derecho que nacerá no ya de la mera justificación del derecho perjudicado o de la simple prueba del hecho posesorio (bastantes para el interdicto), sino de la completa demostración de que la parte actora es efectivamente titular de un derecho que resulte desconocido, perturbado o limitado en su ejercicio por la subsistencia de la obra ya construida.

Como se ha dicho, el resultado de evitar el dano se obtiene mediante la paralización de las obras, de forma cautelar y provisional para impedir que su continuación produzca una lesión jurídica en la posesión o derecho del interdictante; a la vez, dado que estamos en el caso de obras constructivas que pueden tener cierta relevancia económica, se trata de evitar que el demandado la termine para más tarde verse eventualmente obligado a demolerla, con el consiguiente perjuicio.

Por la primera razón expuesta, si el dano que se pretende evitar ya se ha producido cuando se pide el auxilio judicial, el interdicto carece de utilidad, pues no se puede producir ya la paralización o suspensión que justifica el remedio cautelar y provisional de impedir la continuación de la obra.

QUINTO.- Como se indica en la sentencia apelada, los conceptos arquitectónico y jurídico no coinciden necesariamente en cuanto a que deba entenderse como "obra terminada o concluida" a los fines del interdicto de obra nueva, pues el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la reiterada finalidad defensiva que por este medio procesal se persigue en relación con los derechos en intereses del actor, de suerte que "si el máximo de dano o perturbación a los mismos ya se ha alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte por realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de entenderse terminada, y dejando de lado el interdicto, se abrirá alguna otra modalidad protectora de los intereses de la parte demandante" ( Sentencia de esta Audiencia Provincial de 7-7-93 ; en igual sentido las de 5-5-95 , 25-2 - 97o 22-1-2.001 , y las de la S.A.P. de Cantabria de 5-7-94 , de Las Palmas de 25-11-95 , de Valladolid de 11-2-2.005 , etc.)

A efectos de determinar cuando debe considerarse acabada la obra desde la óptica jurídica, tienen declarado las Audiencias que lo está cuando "la obra se encuentra conclusa en cuanto a su estructura y sin perjuicio de las labores de enlucimiento y acabado exterior que puedan realizarse aún en ella, de manera que ya no va a modificarse su configuración externa y su proyección exterior" (S.A.P. Tenerife de 30-10-90 Y 4-11-09), que "se entiende terminada la obra cuando el dano se ha consumado, con independencia de que el resto de la misma esté por concluir, si ello no afecta al posible perjuicio" (S.A.P. Tenerife 26-6-91), sin que tenga interés, a efectos del interdicto, que se encuentren pendientes otras obras que no suponen cambio alguno en la configuración de lo edificado" S.A.P. de La Rioja, de 8-3-95 , que cita las de las Audiencias de Oviedo de 27-1-76 y de Girona de 28-11-77 ). En igual sentido, las S.A.P. de la Audiencia de Cantabria de 12-12-95 , de Soria de 14-1-97 o de Barcelona de 19-6-99 .

En el presente caso los huecos de las ventanas están abiertos y con sus correspondientes marcos, y el muro terminado y rematado con red metálica (los actores incluso la han reforzado con malla verde para preservar su intimidad) y su mera fealdad estética (falta de pintura esencialmente) no supone que se vaya a modificar su configuración ni que, en su caso, se agrave el dano ya consumado.

QUINTO.- En todo caso, las dudas de hecho suscitadas llevan a este tribunal a considerar procedente aplicar lo previsto en el art. 394-1o L.E.C ., esto es, a no imponer las costas de la primera instancia a la demandante. A ello se une que, como se indicó en el Reimer fundamento, la pretensión relativa a las tuberías sí tuvo éxito en otro procedimiento, con lo que conlleva a favor de las reclamaciones de los actores.

Este pronunciamiento implica una estimación parcial del recurso, lo que a su vez supone que no proceda declaración alguna sobre las costas de esta alzada (art. 398 L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Aureliano y Da Manuela , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no 2 de Granadilla de Abona, en el juicio verbal seguido al no 821/09, modificamos el pronunciamiento que se hace en la misma en materia de costas, declarando que cada una de las partes deberá hacer frente a las propias, en cuanto a las causadas en la Reimer instancia (y por mitad, en su caso, a las comunes)

En todo lo demás se confirma la resolución recurrida, sin hacer declaración alguna sobre las costas de esta alzada.

Esta sentencia se ha dictado en un juicio verbal seguido por razón de la materia, por lo que es susceptible de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, si se prepara en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.