Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 150/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00151/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2011 0016164

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000367 /2011

Apelante: Coro

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JUAN ANTONIO MASA BURGOS

Apelado: Avelino

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado: FAUSTINO QUIJADA HERMOSO

S E N T E N C I A NÚM. 151/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 150/12 =

Autos núm. 367/11 (Juicio Verbal) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

==============================================

En la Ciudad de Cáceres a trece de Marzo de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm. 367/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA Coro , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, viniendo defendida por el Letrado Sr. Masa Burgos, y, como parte apelada, el demandante, DON Avelino , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Roncero Aguila, viniendo defendido por el Letrado Sr. Quijada Hermoso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 367/11, con fecha 28 de Noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador don Antonio Roncero Aguila, en nombre y representación de Don Avelino contra Doña Coro , debo declarar y declaro:

1.- Haber lugar a la Tutela Sumaria de la posesión del actor, al haber sido despojado éste del uso exclusivo que venía disfrutando sobre el patio de luces comunitario objeto de este procedimiento, ordenando sea repuesto inmediatamente en su posesión.

2.- Condenando a la demandada a soldar de nuevo las rejas de las ventanas alteradas, descritas en el expósito, reponiéndolas al estado anterior a las alteraciones efectuadas en las mismas, de forma tal que se imposibilite el acceso al patio comunitario desde la vivienda de la demandada. Y, con imposición de costas a la demandada."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del demandante, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de Marzo de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos con el número 367/2.011, conforme a la cual, con estimación de la Demanda presentada por D. Avelino contra Dª. Coro , se declara haber lugar a la Tutela Sumaria de la Posesión del actor, al haber sido despojado éste del uso exclusivo que venía disfrutando sobre el patio de luces comunitario objeto de este Procedimiento, ordenando sea repuesto inmediatamente en su posesión, y se condena a la indicada demandada a soldar de nuevo las rejas de las ventanas alteradas, descritas en el expositivo, reponiéndolas al estado anterior a las alteraciones efectuadas en las mismas, de forma tal que se imposibilite el acceso al patio comunitario desde la vivienda de la demandada, con imposición de las costas a la parte demandada, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Coro - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la infracción de precepto legal por inaplicación de la regla 3ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en segundo y en tercer lugar, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigibles para la Tutela Sumaria de la Posesión, y la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en cuarto lugar, la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 444 del Código Civil, en relación con el artículo 359 del mismo Texto Legal ; en quinto lugar, error en la valoración de la prueba respecto a la prueba de interrogatorio de testigos, y, finalmente, error en la valoración de la prueba en relación con el interrogatorio de la parte demandada, Dª. Coro y la concurrencia del requisito del "animus spoliandi". En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Avelino - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y el mantenimiento íntegro de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncian - como se acaba de anticipar- la infracción de precepto legal por inaplicación de la regla 3ª del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimando la parte apelante, en este sentido, que no había existido identidad entre los motivos de oposición a la Demanda expuestos en el acto de la Vista del Juicio por la parte demandada, hoy apelante, y los que expresó el Juzgado de instancia en la Sentencia impugnada; y, así, se señala que la referida Sentencia solo indica que la parte demandada alegó la inexistencia de acto de despojo porque el actor no era titular de la posesión ni concurría el "animus spoliandi", en tanto que la parte demandada se opuso a la Demanda por tres razones: porque el actor no disfrutaba de una situación posesoria susceptible de amparo interdictal conforme al artículo 444 del Código Civil , en segundo lugar porque aun cuando la demandada ordenó el corte de los puntos de soldadura de las rejas de las ventanas no actuó con "animus spoliandi", y, en tercer lugar, porque, en su actuación, la demandada se encontraba amparada por una Licencia Municipal de Obras del Excmo. Ayuntamiento de Cáceres, que excluía el ejercicio de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión.

Pues bien, si bien es cierto que la Sentencia de instancia no aborda con absoluta singularidad los razonamientos específicos en los que se sustenta la oposición a la Demanda de Tutela Sumaria de la Posesión, no es menos cierto, sin embargo, que la expresada Resolución no infringe el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula los requisitos internos de la Sentencia, ni tampoco la Sentencia incurre en incongruencia, en su modalidad omisiva, que es lo que -a criterio de esta Sala- ha pretendido invocar la parte apelante en este primer motivo, por cuanto que la expresada Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes en sus correspondientes Escritos Expositivos, ni, finalmente, existe ningún tipo de contradicción en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia. La Sentencia recurrida aborda los presupuestos de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión ejercitada en la Demanda examinando los requisitos que la informan y desestima tal pretensión en términos admisibles y examinando la problemática fundamental, de manera global, suscitada en la litis, aun cuando no se hayan recogido, específicamente, cada una de las concretas alegaciones de oposición a la Demanda esgrimidas por la parte demandada que, indudablemente, quedaron desestimadas ante el contenido explícito de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia.

TERCERO.- En el segundo de los motivos del Recurso (que se rubrica con los términos "Alegación Tercera"), la parte demandada se refiere a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigibles para la viabilidad de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión, con referencia específica al "animus spoliandi" y más concretamente al hecho de que, según el criterio de la parte apelante, se excluía la protección interdictal frente a obras que estuvieran amparadas por una licencia administrativa dado que no es dable en el Procedimiento Interdictal examinar la validez o nulidad de los acuerdos administrativos. La Sala, sin embargo, no comparte en absoluto el expresado criterio; y, en primer término, convendría recordar que el denominado "animus spoliandi" se configura como el elemento, requisito o presupuesto subjetivo de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión, configurado por la intención consciente de despojar, perturbar o inquietar al interesado de la posesión o tenencia de la que disfruta legítimamente; y, como todo requisito subjetivo, ínsito en el intelecto del agente, debe ponerse de manifiesto por hechos externos. En el presente caso, el indicado requisito subjetivo se advierte de manera patente en la medida en que este Tribunal se encuentra en la plena convicción de que la demandada, con independencia de cualquier otra consideración, sabía y conocía que las rejas no podían abatirse ni abrirse sobre el patio comunitario y, tanto si solicitó autorización al demandante para romper los puntos de soldaduras, como si tal solicitud fue para entrar en el patio con este mismo fin, resulta evidente que no podía hacerlo (deshacer los puntos de soldadura) por una razón que, a nuestro juicio, es fundamental, comprensiva de que, ni la actual propietaria, ni la anterior, en ningún momento tuvieron a su disposición las llaves de las rejas de las ventanas, ni dichas llaves fueron entregadas, ni por la Promotora, ni por la Administración de la Comunidad de Propietarios; luego, es evidente que la situación de hecho de las rejas de las ventanas era su permanencia en situación fija, sin posibilidad de poder abrirse ni abatirse hacia el patio, situación que -entendemos- era conocida por los propietarios de la expresada vivienda. Y, en cuanto a que la demandada, en su actuación de cortar los puntos de soldadura, se encontraba amparada por una Licencia Municipal, este argumento -decimos- no solo es insuficiente, sino absolutamente inhábil. En este sentido, la Licencia Municipal solicitada y obtenida puede corresponder a la realización de unas obras que, aisladamente consideradas, sean administrativamente admisibles, pero que no lo sean en el orden civil, o que no se conozcan las consecuencias civiles de unas obras que, en principio, no tendrían que parecer ilegítimas en el orden administrativo. Y, en este caso, el corte de los puntos de soldadura de unas rejas puede parecer una actuación administrativamente admisible, pero confronta con una situación posesoria civil, es decir, incide sobre el derecho de un tercero, que es precisamente el que se pretende preservar con el presente Proceso. Concurren en el presente caso, pues, los requisitos de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión que ha sido ejercitada en la Demanda y, en consecuencia, no ha resultado infringido el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En el Cuarto de los motivos del Recurso, la parte demandada apelante alega la infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 444 del Código Civil , en relación con el artículo 359 del mismo Texto Legal. El artículo 444 del Código Civil establece que "los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión"; precepto que en modo alguno ha resultado infringido. Al margen del preámbulo que efectúa la parte apelante en esta sede recursiva, lo cierto es que la vivienda de la demandada, Dª. Coro , sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cáceres, conforme a los títulos de propiedad, tanto individual, como constitutivo del régimen de propiedad horizontal, está afectada por la existencia del patio controvertido en el sentido de que tiene derecho a recibir luces, vistas y ventilación del mismo, pero no puede acceder a él ni puede abrir ni abatir las rejas de las tres ventanas hacia el interior del patio. Este Tribunal considera que, primitivamente, las rejas se concibieron para poder acceder al patio comunitario, si bien con posterioridad, al establecerse el uso exclusivo del mismo a favor del propietario de un inmueble de la una finca distinta (de la finca propiedad del hoy demandante), se colocaron los puntos de soldadura en las rejas de las ventanas para evitar el paso, solución más económica que colocar nuevas rejas fijas, cuyo resultado sería el mismo y ahora no se discutiría si las rejas son o no abatibles sobre el patio comunitario; pero es lo cierto -como ya se ha dicho- que las llaves de las rejas nunca se entregaron al propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cáceres, ni al primitivo ni al actual. Por esta razón, la Sala no estima verosímil ni creíble que fuera el actor quien, con posterioridad a que la demandada adquiriera la vivienda, colocara los puntos de soldadura, sino que los mismos son anteriores; y esa antigüedad se aprecia con el examen visual de las fotografías aportadas por la parte actora con la Demanda (documentos señalados con los números 4 y siguientes) en la que son visibles todos los puntos de soldadura, del mismo color que el de las rejas, lo que significa, razonablemente, que fueron pintadas al mismo tiempo. Y, sobre las declaraciones testificales a las que se hace referencia en este motivo, este Tribunal entiende que las declaraciones de los testigos han de evaluarse con la necesaria mesura, y, existiendo declaraciones abiertamente contradictorias, ha de estarse a la conclusión que goce de una mayor racionalidad, que pasa, exclusivamente, por la valoración de este medio de prueba, en conjunto con el resto de pruebas practicadas, que logre alcanzar la convicción del Tribunal, convencimiento que no es otro que el que se ha dejado apuntado, coincidente, básicamente, con el del Juzgado de instancia ante la decisión estimatoria de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión ejercitada en la Demanda; y a una solución distinta no se llega, a juicio del Tribunal, ni con la apreciación de la prueba testifical que se hace en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, ni con la aplicación de la prueba indirecta de presunciones que contempla el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Los motivos quinto y sexto del Recurso acusan el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida por la que se estima la Demanda y, por tanto, la acción de Tutela Sumaria de la Posesión ejercitada en la misma. Respecto de los indicados motivos, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contraen, en todas sus vertientes, los motivos quinto y sexto del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, los motivos del Recurso que se examinan. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de los motivos quinto y sexto del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en los motivos quinto y sexto del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansan los referidos motivos de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como sobre la oportunidad de la concurrencia de los requisitos de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión ejercitada en la Demanda, realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan - según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprenden los motivos quinto y sexto de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo aseverarse que, a nuestro juicio, la conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso revela -sin que el hecho abrigue género de duda alguno- la concurrencia de todos los presupuestos y requisitos exigidos para el éxito de la acción de Tutela Sumaria de la Posesión que ha sido ejercitada en la Demanda, si bien en la modalidad de Retener la posesión, más que en la de Recobrar la Posesión, precisión que, atendiendo a los efectos que, en el presente supuesto, irradia una u otra consecuencia (en realidad, los mismos), resulta a todas luces irrelevante. Debe significarse, en este sentido, que lo que la parte actora ha denunciado, más que un acto de despojo, constituye un acto de perturbación, comprensivo de la rotura de los puntos de soldadura de las rejas de las ventanas (innovación fáctica) que puede posibilitar el acceso al patio comunitario, acceso que no consta que se hubiera verificado, pero respecto del cual existe la posibilidad de que, con tal conducta, pudiera hacerse, por lo que la legítima posesión que, con exclusividad, ostenta el actor sobre el patio comunitario se ha visto -y se ve- perturbada (se encuentra inquietado en la posesión), aunque no se le ha privado de la misma.

SEPTIMO.- En orden a las concretas alegaciones en las que se basan ambos motivos, forzosamente habrá de reconocerse que, en todo lo sustancial, dichas alegaciones ya han sido examinadas en la presente Resolución; así, el motivo quinto se refiere a la valoración de la prueba de interrogatorio de testigos, y, el motivo sexto, a la valoración de la prueba de interrogatorio de la parte demandada, Dª. Coro , así como a la concurrencia del requisito del "animus spoliandi". La prueba de interrogatorio de testigos debe ponderarse -como ya se ha dicho- con mesura y, sobre todo, en conjunto con el resto de pruebas practicadas en el Proceso. Y, en esta exégesis hermenéutica, cobra una importancia capital, tanto el resultado material que arroja el examen de los reportajes fotográficos incorporados a las actuaciones, sobre todo en aquellas fotografías en las que se aprecian los puntos de soldadura (que no sugieren -como también se ha dicho- que se hubieran sido puestos recientemente), como el hecho incontrovertido consistente en que, ni el propietario anterior, ni el actual de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cáceres, tuvieron nunca a su disposición las llaves de las rejas de las ventanas, hecho determinante de la imposibilidad de que pudieran abrirse o abatirse; luego; si la demandada ha procedido a romper los puntos de soldadura ha sido con conocimiento suficiente de que no podía hacerlo, independientemente de las circunstancias que rodearon tal actuación. Es decir, resulta irrelevante si la demandada solicitó permiso al actor para romper los puntos de soldadura, o si lo que le solicitó fue autorización para la entrada en el patio al objeto de romper tales puntos de soldadura, en la medida en que, en uno u otro caso, existía conocimiento suficiente en la demandada de que no podía proceder de tal manera y, en uno u otro caso, resulta patente la oposición del actor, lo que, en último término, impide tal actuación por la vía de hecho.

Y, sobre el requisito subjetivo del "animus spoliandi"; ya se ha significado, en la presente Resolución, que la concurrencia del expresado presupuesto se ofrece de manera diáfana, por cuanto que, para ello, no obsta, ni que la demandada contara con una Licencia Municipal de Obras, ni que hubiera solicitado asesoramiento jurídico. Como se ha indicado, la Licencia Municipal de Obras (cuya legalidad no se discute) obedece a una situación de naturaleza administrativa que, no obstante, puede confrontar con una situación civil protegible, que es la única que se dirime en este Proceso; y, en relación con las alegaciones relativas a que la demandada solicitó asesoramiento jurídico al Administrador de la Comunidad de Propietarios y a dos Abogados, únicamente cabe indicar que, a criterio de este Tribunal, la actuación realizada por la demandada, rompiendo los puntos de soldadura de las rejas de las ventanas, implica la alteración de una situación fáctica preexistente que se encuentra amparada por este Proceso de Tutela Sumaria de la Posesión, dado que el demandante se ha visto inquietado o perturbado en la legítima tenencia o posesión sobre el patio comunitario de la que indiscutiblemente disfruta; debiendo destacarse que la innovación posesoria ejecutada no ofrece género de duda alguno, porque, por medio de una vía de hecho, la demandada ha realizado una modificación en una situación de hecho que venía manteniéndose en el tiempo.

De este modo, la rotura de las soldaduras de las rejas, existentes en las tres ventanas, cuya razón de ser no era otra que garantizar el uso exclusivo del patio por el actor, con exclusión de cualquier otra persona y con la garantía de que siempre se respetaría dicha posesión única y exclusiva, imposibilitando cualquier posibilidad de entrada en el mismo, constituye, en rigor, un acto de perturbación por cuanto que tales actuaciones posibilitan el acceso al patio; es decir, constituyen, sin duda alguna, una alteración patente de un estado de hecho anterior.

OCTAVO.- A este efecto -y como ya se ha significado-, lo único que ha de determinarse es si la actuación realizada por la parte demandada (rotura de las soldaduras de las rejas de las tres ventanas abiertas sobre el patio comunitario) afecta al uso del referido patio que tiene otorgado con exclusividad el demandante como cuestión posesoria meramente fáctica, considerándose carente de toda discusión el que la tan repetida actuación ha menoscabado, de manera real y efectiva, aquella utilización del patio, porque objetivamente la posibilita, cuando, antes de la referida innovación, no era posible. La acción ejercitada en la Demanda es, indudablemente, de naturaleza posesoria, en concreto de tutela sumaria de la posesión, con cabida, pues, en el ámbito del apartado 4 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acción que incide única y exclusivamente sobre la posesión como hecho, dejando al margen cualquier otra problemática que afecte o pudiera afectar, tanto al propio derecho a poseer, como a la propiedad o a cualquier otro derecho real.

Y, así, debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Son requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión; 2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. Conforme indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de fecha 8 de Marzo de 1.997 , el Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo; en esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente; por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, para defender el cual tiene las acciones pertinentes entre las que no se encuentra la interdictal de retener o recobrar.

Lo que se ha acreditado en este Juicio, sin género de duda alguno, es que la parte demandada ha realizado una actuación en las rejas de las ventanas abiertas sobre el patio que ha innovado una situación posesoria preexistente, conforme a la cual el demandante ostentaba la posesión exclusiva sobre el patio, que ahora se modifica porque posibilita un acceso al patio no permitido ni autorizado. No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real, sino de posesión, de modo que, si la demandada, como propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Cáceres, se cree con derecho a incidir sobre la posesión del patio comunitario, permitiendo la apertura o el abatimiento de las rejas de las ventanas sobre el mismo, situación que no consta que se hubiera permitido en ningún momento anterior, deberá ejercitarla en el Proceso Declarativo que corresponda. Ha de significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este Proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre el referido patio comunitario, que afecta a la posesión del demandante, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada (y que ha reconocido acertadamente la Sentencia recurrida) resulta conforme a derecho.

NO VENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Coro contra la Sentencia 119/2.011, de veintiocho de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal sobre Tutela Sumaria de la Posesión seguidos con el número 367/2.011, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.