Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 89/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Pozoblanco

Autos: Modificación de medidas 232/11

Rollo nº 89

Año 2012

En Córdoba, a cuatro de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Evelio , representado en esta sede por la procuradora doña María Dolores Cerezo Ruiz y defendido por la Letrada doña María de los Ángeles Timoteo Castiel; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y doña Tamara , representada en esta sede por la procuradora doña María Jesús Madrid Luque y defendida por la Letrada doña María de la Cruz Cabrera Tribaldo.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día quince de diciembre de dos mil once el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía María Jurado Guadix, en nombre y representación de D. Evelio , contra Dª. Tamara , debo ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACIÓN del apartado cuarto de la sentencia de 5 de febrero de 2009, complementada por auto de fecha 17 de febrero de 2009 y confirmada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 1 de junio de 2009, en el sentido de dejar sin efecto dicho pronunciamiento relativo a la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, debiendo DECLARAR Y DECLARANDO no haber lugar a la modificación del resto de las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 5 de febrero de 2009, complementada por auto de fecha 17 de febrero de 2009 y confirmada por sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 1 de junio de 2009.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causada en la tramitación del presente procedimiento.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, que se opusieron; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 775.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 91 del Código Civil , la parte demandante, hoy recurrente, instó del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozoblanco la modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de divorcio, en el particular relativo al régimen de visitas, cuya ampliación solicitó, la rebaja de la pensión alimenticia y la extinción del derecho de uso que gravitaba sobre la vivienda familiar.

De todas ellas, la sentencia recurrida sólo ha concedido la tercera, en atención a que se ha producido el desalojo de la misma por haber revertido a sus propietarios mediante el ejercicio de la correspondiente acción de desahucio, tal y como venía establecido en la sentencia cuya modificación se instó.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alude, invirtiendo el orden en que las cuestiones fueron expuestas en la demanda, al importe de la pensión alimenticia que el padre, por aplicación del artículo 147 del Código Civil , pretende reducir de trescientos a ciento cincuenta euros mensuales, invocando un empeoramiento de su situación económica como consecuencia de haber pasado a la situación de desempleo.

La resolución de instancia, valorando oportunamente la prueba, viene a sentar que, en realidad, las circunstancias de la vida laboral del padre no han variado, puesto que alterna ahora como antes periodos de alta seguidos con otros en los que se encuentra en paro y percibiendo la prestación correspondiente; de hecho, en junio de dos mil once se encontraba desempeñando un puesto de trabajo que se extinguió en fechas anteriores a la vista, pero esta circunstancia no permite determinar que se trate, como se viene sosteniendo, de una situación permanente en atención a dicha trayectoria laboral; argumentos que el recurso no puede refutar e insiste en ese concreto momento en que se produjo la extinción del contrato de trabajo sin aportar ninguna prueba que demuestre que en esta ocasión no va a resultar nuevamente contratado cuando se extinga, como viene sucediendo, la correspondiente prestación por desempleo, faltando así con la obligación que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las exigencias contempladas en el artículo 91 del Código Civil , perfectamente expuestas en la resolución recurrida que aquí cabe dar por reproducidas.

TERCERO.- En relación con la ampliación del régimen de visitas, ha de consignarse previamente que la menor tenía dos años cuando se dictó la sentencia en dos mil nueve, y ya en ésta se establecía un régimen de visitas progresivo, que habría de ampliarse en el momento en que cumpliera los veinticuatro meses, en que ya podría llevarse a cabo la pernocta fuera del domicilio materno.

Como justificación de la petición del demandante se esgrime que « la pequeña ha manifestado su deseo de pasar más tiempo con él y que su padre la recoja de vez en cuando a la salida del colegio», argumento insostenible en la medida en que se trata de una menor de escasamente cuatro años en el momento en que la modificación se instó que difícilmente puede hacer tales expresiones de deseo impropias de la falta de madurez acorde con su edad, en la que no se tiene una noción tan precisa del tiempo como el apelante quiere hacer ver; realmente, la demanda expresa la intención del padre, pero ésta no es una causa que pueda identificarse con los requisitos de la modificación de medidas, que exige una alteración sustancial como límite al juego de la cosa juzgada. Esto es, el régimen se estableció tal cual con visión de futuro en la sentencia que decretó el divorcio y para que pueda llevarse a cabo su modificación se necesita una variación de la base fáctica de la medida de carácter objetivo, permanente e involuntario que no puede consistir en la apreciación como más o menos justo del que en su día se fijó según la visión interesada de la parte.

Por otro lado, es cierto que ha de tenderse a una ampliación para ir equilibrando el tiempo en que cada progenitor tenga en su compañía a la hija en la medida de lo posible y siempre que ello satisfaga su interés superior, pero la edad de la menor aún no la exige, debiendo preservarse su estabilidad en cuanto a horarios y estancias hasta tanto obtenga una mayor conciencia de la realidad y se minimice el riesgo de desorientación espacial y temporal.

Por lo demás, el juzgador de primera instancia parte del hecho acreditado de que entre las partes existe una cierta flexibilidad que ha llevado al recurrente a exteriorizar su satisfacción con el régimen de visitas actual, expresión que ha de entenderse no sólo desde el punto de vista de su interés personal sino también desde el de la niña; de donde se desprende que, en realidad, las determinaciones establecidas en su día funcionan como un mínimo cuya variación no conviene acordar ahora por las razones ya dichas.

Por tales razones, procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Las costas de la alzada serán impuestas a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evelio contra la sentencia dictada con fecha quince de diciembre de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba , cuyo fallo confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre del 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.