Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 603/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00151/2012

FERROL Nº 3

ROLLO 603/11

S E N T E N C I A

Nº 151/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

ANA DIAZ MARTINEZ

En a Coruña, a dos de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000194 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, Efrain , representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. SECO LAMAS y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Letrado D. ANA DIAZ SANTE, y como parte demandante-apelada Flor representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. RODRÍGUEZ RAMOS asistido por el Letrado SR. ROMERO CAAMAÑO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 3-6-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por la representación de Flor contra Efrain , decreto la disolución judicial del matrimonio formado por ambos con todos los pronunciamientos legales inherentes a tal declaración.

Las medidas y efectos de contenido personal y patrimonial derivados de la presente resolución se concretan en los adoptados a través del auto de fecha 19 de enero de 2011 dictado por este juzgado en el procedimiento de medidas provisionales 1284/2010, las cuales se elevan a definitivas, si bien con las siguientes matizaciones:

1.- El régimen de visitas durante las vacaciones de verano se realizará por el progenitor no custodio por quincenas alternativas durante los meses de julio y agosto correspondiendo la primera quincena de julio al padre.

2.- Efrain deberá abonar a Flor , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 120 euros mensuales durante 6 meses. Dicha cantidad se hará efectiva por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que, a tal efecto, designe la esposa, siendo el primero de ellos el presente mes de junio".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DIAZ MARTINEZ.

Fundamentos

Primero . El objeto del presente litigio, sometido a la consideración de este tribunal a través de la interposición del correspondiente recurso de apelación, se centra en dos únicas materias, resueltas por la sentencia dictada en primera instancia, en autos de juicio de divorcio contencioso, la pensión de alimentos establecida para el hijo menor de los litigantes, Millán , y el reconocimiento de una pensión compensatoria, temporalmente limitada, a favor de la esposa, DÑA. Flor . En realidad, alcanzado un acuerdo por las partes, sin oposición del Ministerio Fiscal, sobre ejercicio conjunto de la patria potestad, régimen de custodia del hijo menor del matrimonio, así como sobre el uso de la vivienda familiar, atribuido al hijo y a la madre que asume la custodia, y pago por mitades del préstamo hipotecario para la adquisición de aquélla, esas dos fueron, asimismo, las cuestiones controvertidas en primera instancia, junto con la concreción de un régimen de visitas del hijo, que las partes convinieron, simplemente, en que fuera flexible, debiendo especificar el Juez su desarrollo concreto. En la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Ferrol de 3 de junio de 2011 , objeto de apelación, reproduciendo las acordadas en auto de medidas provisionales previas de 19 de enero de 2011, por entender que no constaba cambio alguno de circunstancias, se estableció, conforme a lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil , además del aludido régimen de visitas, que no es objeto de ulterior controversia, la obligación para el padre de abonar la cantidad de 350 euros mensuales a su hijo, en concepto de pensión de alimentos, fijando ex novo una pensión compensatoria a su ex esposa de 120 euros mensuales, limitada en el tiempo a seis meses. Estos dos últimos pronunciamientos son objeto de este recurso, instando el apelante la supresión de la pensión compensatoria, por entender inexistente el desequilibrio económico presupuesto de aquélla, según el artículo 97 del Código Civil , y la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor a 200 euros, al considerar que esta cantidad satisface adecuadamente sus necesidades y se adecua mejor que la fijada por el Juzgado a la capacidad económica del progenitor deudor. Al recurso de apelación del Sr. Efrain se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal, que estima que la cuantía de 300 euros como pensión de alimentos del menor se ajusta mejor a la capacidad económica del apelante, atendidos sus gastos, que la fijada en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO . En lo atinente a la pensión de alimentos del hijo menor, Millán , en la actualidad de cuatro años de edad, ha de tomarse en consideración que, según dispone el art. 92 del Código Civil , el divorcio no exime a los dos progenitores de sus obligaciones respecto a sus hijos, una de las cuales, de contenido económico, es de la de contribuir a su subsistencia y atender a sus gastos. La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, derivada directamente de la propia relación paterno-filial y no de la patria potestad, recae sobre ambos progenitores, por más que sea usual no establecer judicialmente una cuantía determinada con la que el progenitor custodio haya de contribuir a los gastos generados por el hijo menor y se haga, de ordinario, sólo respecto del no custodio, debiendo tenerse en cuenta, además, que el trabajo personal y dedicación a los hijos ha de computarse como contribución en especie al pago de los alimentos. Al fijar la cuantía de la pensión de alimentos se ha de respetar el principio de proporcionalidad con la capacidad económica de cada progenitor, si bien atendiendo prioritariamente a las necesidades de los hijos menores, variables en función de parámetros como su edad o estado de salud, que podría requerir cuidados especiales. Ello determina que, según ha expresado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 16 de julio de 2002 , en la fijación de la cuantía de los alimentos de los hijos menores de edad lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos con carácter indicativo. Discrepa en el caso debatido el apelante de que el juzgador de instancia haya ajustado su decisión a los criterios de proporcionalidad con las necesidades del hijo y la capacidad económica del progenitor alimentante al establecer la pensión de Millán en 350 euros mensuales, descartando que su intolerancia alimenticia a la lactosa, que reconoce, genere gastos superiores a los ordinarios en un niño de su edad y haciendo notar que su capacidad económica no permite afrontar ese pago sin merma de su autonomía personal, habida cuenta de que a sus ingresos profesionales deben descontarse sus gastos mensuales para hallar la suma verdaderamente disponible.

Respecto de los medios económicos del progenitor al que se reclaman alimentos deben tomarse en consideración, efectivamente, valores netos, deduciendo de los ingresos los gastos necesarios para obtenerlos. En este sentido, ha de estimarse probado que el apelante trabaja como mariscador dependiente de la Cofradía de Pescadores de Ferrol y percibe unos ingresos brutos mensuales de unos 1.600 euros, cantidad no muy diferente a la que cobra de la Xunta, en concepto de salario compensatorio, durante los meses de paro biológico, aunque es cierto que asume gastos fijos como el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social (Régimen Autónomos del Mar), en cuantía de unos 175 euros mensuales, el pago de una vivienda en alquiler por valor de 180 euros mensuales y la mitad del crédito hipotecario de la que fue vivienda familiar, cuyo uso corresponde ahora a su hijo menor y a la madre (algo más de 200 euros mensuales) y otros menores, como el gasoil de la embarcación que usa para su trabajo. Invoca otros gastos como la amortización mensual por la compra del motor de la embarcación que usa profesionalmente o la compra de mobiliario para su nueva vivienda, aunque no los acredita en forma debida (respecto de éste último las facturas aportadas son de fecha muy anterior a la ruptura matrimonial). La apelada, que estuvo en situación de desempleo, percibiendo un subsidio de algo más de 480 euros mientras se tramitaba la primera instancia, encontró, después de que empezara el plazo para dictar sentencia, un empleo como conductora de reparto en una panadería, por el que cobra algo más de 630 euros brutos mensualmente. Esta circunstancia, invocada como hecho nuevo relevante por el apelante, dio lugar a la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, con apoyo en el art. 460.3º LEC , sin que a la vista ante esta Audiencia Provincial compareciera la apelada. De conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 5 de julio de 2010 y 9 de febrero de 2010 , la alegación de hechos nuevos estando pendiente de resolverse el recurso de apelación sólo permite su valoración si son de carácter complementario o interpretativo, consideración que ha de tener, a juicio de la Sala, el alegado. Además, según el art. 752.1.1º LEC en los procesos (entre otros) matrimoniales, ha de actuarse con flexibilidad en cuanto a la alegación de hechos nuevos, sin que el invocado pueda en ningún caso calificarse de pretensión nueva.

Ante los ingresos y gastos probados por ambas partes, sobre la base de los propios de un niño de corta edad y de que, ciertamente, la intolerancia a la lactosa del hijo menor genera gastos ligeramente superiores a los propios de un niño de la misma edad sin ese problema de salud, pese a lo que el padre intenta demostrar con un simple recibo de una compra puntual en un supermercado, valorando, asimismo, el uso de la vivienda familiar como parte de la contribución a los alimentos del hijo por parte de su padre, privado de él, que ha debido alquilar otra, este tribunal estima que la pensión de alimentos de Millán a cargo de su padre, aquí apelante, ha de quedar establecida en 300 euros mensuales, estimando parcialmente, pues, en este punto, el recurso interpuesto, en el sentido propuesto por el Ministerio Fiscal. Esta cuantía de la pensión responde a las exigencias del art. 93 del Código Civil , atendiendo a las circunstancias económicas y a las necesidades del hijo. La obligación será revisada anualmente en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, según los datos oficiales publicados por el Instituto Nacional de Estadística.

TERCERO . Impugna también el apelante, como ha quedado indicado, el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago de una pensión compensatoria a su ex esposa de 120 euros mensuales durante seis meses. Sin perjuicio de que, en virtud de lo dispuesto por el art. 774.5º LEC , el recurso interpuesto contra la sentencia no haya suspendido la eficacia de las medidas que se hubieran establecido en ella y que ya hayan transcurrido desde aquélla más de seis meses, es pertinente, pues, pronunciarse en esta instancia sobre la medida relativa a la pensión compensatoria a favor de la esposa.

Entiende el apelante que, dadas las circunstancias familiares, no existen datos para apreciar el desequilibrio económico que fundamenta, según el art. 97 del Código Civil , el establecimiento de una pensión económica a favor de uno de los ex esposos. El Tribunal Supremo español ha subrayado, en sentencias como la de 10 de octubre de 2008 , rechazando la naturaleza alimenticia de la compensación económica del art. 97 del Código Civil , que la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades de uno de los cónyuges, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en él, destacando que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura". En este sentido, se ha matizado que su función reequilibradora no significa que se hayan de equiparar económicamente los patrimonios de ambos cónyuges; no se trata de la consecución de la paridad o igualdad absoluta entre ellos ni de caer en la órbita puramente indemnizatoria asumiendo la idea de la perpetuación de un modus vivendi ( SSTS de 10 de febrero de 2005 y 10 de marzo de 2009 , entre otras). Así lo ha entendido la sentencia dictada en primera instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto, pese a una ciertamente confusa referencia del Tercero sobre "el justo reparto de los ingresos de uno y otro cónyuge" al enfocar conjuntamente los dos asuntos económicos controvertidos, la pensión de alimentos del hijo y la compensatoria de la esposa. Así, ha de analizarse si en el caso objeto de este recurso concurrían los presupuestos que el Código Civil exige para la fijación de pensión compensatoria, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Supremo ( STS, Pleno de la Sala 1ª, de 19 de enero de 2010 , citada por la de 4 de noviembre de 2010) ha establecido que las circunstancias contenidas en el art. 97.2º del Código Civil tienen, en realidad, una doble función, la de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de hacerlo como factores que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Dejando aparte los eventuales pactos a que hubieran podido llegar las partes, convenio que en este caso no existe, en el resto de las circunstancias del art. 97 del Código Civil se entremezclan de las de carácter puramente económico con otras de naturaleza personal y las atinentes al pasado con las que miran a la situación futura de los cónyuges tras la ruptura matrimonial. En este sentido, es cierto que la duración del matrimonio ha sido breve (cinco años) y que la esposa aún no ha cumplido los treinta y cinco años al tiempo de presentar la demanda, sin que su estado de salud sea delicado, pues ello en modo alguno se deduce del estudio genético aportado con la demanda, que sólo tiene un valor de prueba de predisposición a padecer ciertos problemas vasculares, si no se toman las precauciones prescritas y en conjunción con otros factores medioambientales y de estilo de vida. Asimismo es cierto que la esposa ha tenido actividad profesional durante el matrimonio, sin que haya dedicado íntegramente su tiempo al cuidado del hogar y la familia. Sin embargo, también ha de valorarse que, según consta en su vida laboral, los trabajos no han sido estables y continuados, habiéndose encontrado en diversos momentos de la vida matrimonial en situación de desempleo y que su cualificación profesional es baja, así como que su dedicación a su hijo ha sido, durante la convivencia matrimonial, relevante. Asimismo debe considerarse su dedicación futura a la familia, dado que asumirá en exclusiva la custodia del hijo menor común. En definitiva, aun cuando ha de reconocerse que el desequilibrio es puramente coyuntural, en cuanto se aprecian posibilidades de rápida superación, este tribunal lo entiende existente en cuanto que la ruptura de la vida matrimonial genera para la esposa una situación adversa que va más allá de lo que cualquiera origina para ambos esposos, por pérdida de los efectos beneficiosos de la economía de escala en la vida familiar. Como ha señalado la sentencia de esta Audiencia Provincial (sección 3ª) de 28 de diciembre de 2010 , "la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro». Cuando se produzca esta circunstancia, deberá accederse a la fijación de una pensión compensatoria solicitada".

Sin embargo, constan en la situación de la esposa factores suficientes para entender fácilmente superable el desequilibrio, pues ha encontrado un nuevo empleo y tiene edad y condiciones de salud para desarrollar una vida profesional autónoma que le dé la necesaria independencia económica. Así, aunque la temporalización de la pensión no es en modo alguno imperativa, tras la reforma llevada a cabo en el art. 97 del Código Civil por Ley 15/2005, es pertinente cuando su percepción sólo durante el periodo de tiempo establecido cumpla la función reequilibradora que está llamada a desarrollar. El juzgador ha de realizar, por tanto, un juicio pronóstico sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes, que estimamos razonable en la sentencia de primera instancia, a la luz de las circunstancias probadas. Recientemente, en STS de 14 de febrero de 2011 se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que reconocía como temporal (por tres años) una pensión compensatoria a la esposa que había accedido al mercado laboral pero en el momento de la ruptura matrimonial se encontraba en situación de desempleo, sin que ni siquiera tal circunstancia en sí misma sea suficiente, pues, para establecer una pensión compensatoria indefinida. En el caso sometido a juicio de este tribunal, la obligación de pago de pensión compensatoria sólo durante seis meses, impuesta por la sentencia de instancia, se cohonesta con el carácter puramente coyuntural y fácilmente superable del desequilibrio apreciado en la posición económica de la esposa, por lo que se mantiene el pronunciamiento que sobre este particular hizo aquella resolución, objeto de apelación en este recurso de que la Sala conoce.

CUARTO . La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina, según lo previsto en art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no se haga un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Efrain contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol en fecha 3 de junio de 2011 , revocamos parcialmente la misma, en el sentido de reducir la pensión alimenticia que el apelante habrá de abonar a su hijo Millán a 300 euros mensuales, manteniendo el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria a favor de doña. Flor , sin imposición de las costas de esta alzada. Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.