Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3094/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000169

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3094/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 24/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Noemi

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Anibal y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA

SENTENCIA Nº 151/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de mayo de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 24/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Noemi apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE contra D./Dña. Anibal y MINISTERIO FISCAL apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 octubre 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 26 de Octubre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO: ' DECIDO

Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora tribunales Doña GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, en nombre y representación de Don Anibal contra Doña Noemi y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Anibal y Doña Noemi , el día 6 de marzo de 1999, en San Sebastián, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes.La disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2. Régimen de guarda y custodia.Los hijos menores del matrimonio, Carla y Guillermo , quedarán en compañía y bajo la custodia de Doña Noemi .

3. Ejercicio de la patria potestad.La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad, se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos al respecto.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con su padre se concretará en:

a. Un fin de semana al mes, desde las 10 horas del sábado hasta las 16 horas del domingo. Dicho fin de semana se determinará de común acuerdo entre las partes y, de no existir acuerdo, será el segundo fin de semana de cada mes.

b. Desde el primer sábado de vacaciones escolares de Navidad (o desde el día 24 de diciembre) a las 10 horas, hasta el día 30 de diciembre a las 16 horas, en los años impares; y desde el 30 de diciembre a las 10 horas hasta las 21 horas del día anterior al comienzo del colegio cuando el día 6 de enero sea viernes o haya puente por ser viernes el día 7 de enero o hasta las 16 horas del 6 de enero, si es domingo, lunes, martes o miércoles, en los años pares.

c. Desde el sábado posterior al inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa a las 10 horas, hasta las 16 horas del Domingo de Resurrección, todos los años.

d. En las vacaciones de verano, desde el sábado posterior al inicio de las vacaciones escolares de junio a las 10 horas, hasta el 14 de julio a las 16 horas, así como desde el 1 de agosto a las 10 horas, hasta el 15 de agosto a las 16 horas, los años impares; y desde el 14 de julio a las 10 horas, hasta el 31 de julio a las 16 horas, así como desde el 15 de agosto a las 10 horas, hasta el último sábado antes de iniciar el colegio a las 16 horas, en los años pares.

e. En los fines de semana con puente escolar que coincida con puente laboral del padre, desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta el último del puente a las 16 horas, al menos dos veces al año, avisando con una semana de antelación de forma fehaciente.

f. Fines de semana completos que coincidan con celebraciones especiales de la familia paterna, como bodas, bautizos, comuniones, cenas o comidas familiares, etc., con comunicación fehaciente con una semana de antelación y con un máximo de dos veces al año.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, internet o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe, respetando siempre los horarios de actividades, estudio y descanso de los menores. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe. Este régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando los hijos menores de edad no se encuentren en su compañía.

5. Uso y disfrute de la vivienda familiar.Mientras no se haga efectiva la liquidación de la sociedad de gananciales, se proceda a la venta de la vivienda o hasta que los hijos comunes, siendo mayores de edad, sean independientes económicamente, se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos comunes del matrimonio, que no son independientes económicamente, y a la madre que con ellos convive, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona.

6. Uso y disfrute del local comercial.Mientras no se haga efectiva la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que se proceda a la venta del local sito en la calle Amezketa, 4, bajo, local 3 de San Sebastián, se atribuye el uso del mismo a Doña Noemi , siendo de cuenta de la misma los gastos derivados de dicho uso.

7. Uso y disfrute de los vehículos.Mientras no se haga efectiva la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que se proceda a la venta de los mismos, se atribuye a Don Anibal el uso del vehículo marca BMW y a Doña Noemi el del ciclomotor marca PIAGIO, siendo de cuenta del usuario de cada uno de ellos los gastos derivados de dicho uso, incluso los relativos a seguros, impuestos y reparaciones.

8. Contribución a las cargas.Serán costeados por mitad entre los cónyuges los gastos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, así como los de amortización del préstamo hipotecario que grava el local ganancial y, en general, los gastos asociados a la propiedad de inmuebles y bienes de la sociedad conyugal (derramas, tributos y seguros), excepto los relativos a los vehículos a que se refiere el apartado anterior. Los consumos y demás gastos asociados al uso de los bienes comunes poseídos por uno solo de los cónyuges (incluidas las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios) serán satisfechos por éste. En consecuencia, corresponde a la sra. Noemi el abono de los gastos asociados al uso de la vivienda familiar y del local comercial, cuyos usos le han sido atribuidos en la presente resolución. Todo ello, sin perjuicio de los reembolsos actualizados que procedan al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.

9. Pensión alimenticia.La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos que carecen de independencia económica ascenderá a la cantidad mensual de 375 euros por cada uno de ellos (lo que hace un total de 750 euros), que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe/n el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, o sus ingresos económicos, con efectos del primero de enero y a partir del año 2012.

Dicha pensión alimenticia será exigible desde la fecha de presentación de la demanda y se abonará hasta que cada uno de los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la secretaria judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación son varios los motivos de impugnación que se esgrimen y que se enuncian:

.- en cuanto al régimen de estancias , comunicaciones y visitasestablecido en la medida 4 c) donde se establece que estaran con el padre desde el sábado posterior al inicio de las vacaciones escolares de Semana Santa a las 10 horas hasta las 16 horas del Domingo de Resurrección todos los años.

Medida que ha de ser revocada en el sentido de establecer la alternancia en años pares e impares , tal como se establece en el resto de los periódos vacacionales dado que carece de motivación alguna.

.- contribución a las cargas.

El apelante entiende que los gastos derivados , tanto del uso de la vivienda familiar como del local propiedad de los litigantes ( luz , agua , gas , calefacción y telefóno) deben ser satisfechos por el usuario de la vivienda y local en tanto que los derivados de la propiedad ( impuestos como IBI , basuras ,comunidad , seguros , obras de mejora o reparación y otros gastos de naturaleza extraordinaria) por lo que se solicita la revocación en el sentido de imponer los gastos de comunidad y otros gastos derivados de la propiedad de los inmuebles sean sufragados por la apelante sin perjuicio de repercutirlos en la liquidación de gananciales debiendo ser sufragados por mitad.

.- pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

El apelante alega errónea valoración de la prueba e infracción del principio de favor filii por lo que se revoque la sentencia estableciendo la cantidad de 750 euros por cada hijo y los gastos extraordinarios en un 85% por el padre y el 15% por la madre.

Además , señala que la cantidad que inicialmente se solicitó de 950 euros se modificó por la de 750 euros teniendo en cuenta la reducción a media jornada de la empleada de hogar , así como la consideración de los gastos relativos al judo , futbol y guitarra como gastos extraordinarios. , todo ello pués en el año 2.009 la Sra Noemi sus rendimientos de trabajo fueron negativos en la actualidad se pueden fijar en 952 euros mensuales.

Es de destacar que en su demanda el Sr Anibal solicitaba que la Sra Noemi no pagara cantidad alguna como pensión alimenticia en favor de los hijos , por contra el Sr Noemi permibe bonus , los gastos de alquiler en Guardamar son inferiores y vive en su lugar de trabajo y la Sra Noemi se encuentra ahogada económicamente y las cantidades que ingresa el Sr Anibal son ínfimas, habiendo quedado acreditada la necesidad de la empleada de hogar.

.- no fijación de pensión compensatoriase entiende que se incurre en error al señalar que no se ha solicitado al no haber sido planteada reconvención, dandose los requisitos para el establecimiento de la misma que debe cifrarse en 400 euros mensuales.

.-no adopción de la administración y rendición de cuentassolicitada por la apelante al haber dispuesto el Sr Anibal desde 2.010 de cantidades importantes pertenecientes a la sociedad de gananciales de las que no ha dado cuenta ni justificado como indemnización por accidente de tráfico como indemnización de daños en vehículo ganancial de 5.236, 07 euros.

SEGUNDO.-Dada la delimitación precisa y concreta de los motivos de recurso exclusivamente los mismos de conformidad con el art 465-5 de la L.E.Civil seran objeto de examen en esta alzada.

Así comenzando por el régimen de visitasatendiendo a lo explicitado en el fallo de la resolución recurrida , como a lo expuesto en el fundamento cuarto de la resolución recurrida , a la circunstancia de haberse trasladado el domicilio de San Sebastian a Alicante por el Sr Anibal y a las mayores dificultades que ello supone para el desenvolvimiento del régimen de visitas y la necesidad de que en el establecimiento del régimen de visitas se respete la necesidad que tienen los menores , para un adecuado desarrollo de la personalidad y afectividad de los mismos , de comunicarse con sus progenitores se establezca un régimen de visitas que distribuya los periódos vacacionales de manera compensada entre ambos progenitores.

La apelante señala que estas consideraciones se observan, de manera palmaria, en cuanto a los restantes periódos vacacionales y no así en cuanto a la Semana Santa en que se establece un período fijo , los días de Semana Santa todos los años .

En la contestación al recurso de apelación se señala que ello deriva de las mayores dificultades para el apelado , dado que trabaja por cuenta ajena , de adaptar las vacaciones , por lo que solicitó se se atribuyera de manera fija en los días festivos de semana santa al mismo, justificando dicha solicitud en que por el traslado de residencia el apelado disfruta de menor tiempo con los menores y así se solicitó expresamente en el escrito de conclusisones escritas tras la vista , al folio1.024.

En este punto , aun cuando no se contiene mención expresa en la fundamentación jurídica en la resolución recurrida , debe integrarse en el sentido de que se acoge la solicitud y argumentación que para la misma se efectua en el escrito antes citado y que se reitera en la oposición al recurso de apelación , ante la mayor dificultad de compaginar la actividad laboral del padre por cuenta ajena con la estancía de los menores y las mayores dificultades de ese contacto derivadas del traslado , por lo que debe mantenerse.

TERCERO.-En cuanto a los gastos de la vivienda y locala los que se refiere el punto 8 del fallo en el mismo literalmente se establece que:

' Contribución a las cargas.Serán costeados por mitad entre los cónyuges los gastos de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común, así como los de amortización del préstamo hipotecario que grava el local ganancial y, en general, los gastos asociados a la propiedad de inmuebles y bienes de la sociedad conyugal (derramas, tributos y seguros), excepto los relativos a los vehículos a que se refiere el apartado anterior. Los consumos y demás gastos asociados al uso de los bienes comunes poseídos por uno solo de los cónyuges (incluidas las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios) serán satisfechos por éste. En consecuencia, corresponde a la Sra. Noemi el abono de los gastos asociados al uso de la vivienda familiar y del local comercial, cuyos usos le han sido atribuidos en la presente resolución. Todo ello, sin perjuicio de los reembolsos actualizados que procedan al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal.'

Ello de conformidad con lo explicitado en el fundamento septimo último parráfo de la resolución recurrida.

Lo que debe mantenerse en relación a los gastos ordinarios , los derivados del uso deben asumirse por el conyugue al quien el uso se atribuye como compensación al citado uso , frente a los gastos derivados de la propiedad que se mantiene por ambos conyuges y por ende , deben ser asumidos por ambos , lo resuelto en la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación con la pensión alimenticiaa favor de los hijos menores , en el propio recurso, se reconoce que:

.- inicialmente se solicitó la suma de 950 euros y posteriormente se modificó a 750 eurso por hijo atendiendo a la media jornada de la empleada de hogar , así como a la consideración de los gastos de judo , futbol y guitarra como gastos extraordinarios y que mientras la apelente obtenga ingresos que en la actualidad se pueden fijar en 952 euros mensuales como se desprende de la declaración de IRPF y prueba documental.

.-también debe destacarse que en la demanda el actor solicitaba la guarda y custodía de los menores y que la apelante no abonara cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia en favor de los hijos.

.-en la demanda el apelado para el supuesto de que la custodía de los menores se atribuyera a la madre se señala la suma de 321 euros mensuales de alimentos por hijo.

Y la apelante señala que:

.- en cuanto a los ingresos y gastos el apelado quisó probar mediante la testifical del Sr Aureliano que no iba a percibir el bonus correspondiente al año 2.010 , pero en la propia nómina que aporta con el escrito de conclusiones consta como incentivo evaluación la cantidad de 5.000 euros.

.- referente a los ingresos de la empresa en que trabaja en la actualidad se indica que los mismos ascienden a 52.000 euros brutos con un bonus variable en función de objetivos.

.-los gastos de estancia de los menores son más reducidos y el gasto diario es inferior en Guardamar que en Donostia , los mismo que los alquileres y los gastos de gasolina son infimos pués vive en su lugar de trabajo.

.-que ha percibido en una cuenta de Caja Mediterraneo la cantidad de 5.236, 07 euros , dinero ganancial que esta parte reclama al igual que la fianza del piso de Lasarte de aproximadamente 2.000 euros que le habra sido devuelta , el bonus percibido ( 5.000 euros).

Frente a ello la apelante se encuentra en una situación ahogada económicamente y debera incluirse el abono de la empleada de hogar ( media jornada) que es absolutamente necesaria , por lo que la pensión ha de fijarse en 1.400 euros mensuales , es decir , 700 euros por hijo , que incluya los gastos de la empleada de hogar.

En la resolución recurrida se examinan , de modo exhaustivo , los ingresos de ambos progenitores y los gastos de los hijos , cuyos gastos académicos , se cifran en 68, 33 euros mensuales por hijo y dado que se ha reducido el horario de la empleada de hogar y se atiende solamente a las horas necesarias para la atención de los menores con un gasto mensual de 144 euros , tres tardes a la semana , a los menores para las actividades extraescolares y una hora cada tarde , lo que unido a los restantes gastos de los menores de alimentación ropa , calzado , ocio cifra la pensión alimenticia en 547, 95 euros mensuales por hijo.

También constan , en la resolución recurrida , las cantidades a abonar por el préstamo hipotecario de la vivienda 399, 64 euros mensuales y del local 578, 73 euros.

Y de conformidad con la prueba admitida en la alzada ha quedado concretada la cantidad que , por renta , abona el padre 650 euros .

En el recurso se incide , de manera sustancial, para sustentar la pretensión de elevación de la pensión de alimentos en dos extremos fundamentales, de un lado , a la existencia de los bonus en la retribución del Sr Anibal y de otro , en los gastos de la empleada de hogar .

En este punto explicitados los gastos de los menores y no impugnándose los mismos de manera expresa debe partirse de que los ingresos de los alimentantes de conformidad con el art 142 y siguientes del C.Civil .

En la demanda el Sr Anibal señala que trabaja para la empresa Grupo Wisco S.L. , siendo su salario bruto a percibir 4.392, 86 euros mensuales en 14 pagas anuales que se compone de los siguientes conceptos:salario base 846, 47 euros , plus convenio 1.286, 22 euros y actividad 2.242, 17 euros.

Además , se beneficía del pago de un bonus o incentivo anual , cuya retribución depende del cumplimiento de una serie de objetivos determinados anualmente , sin bien antes de la firma del contrato el Sr Anibal negoció con la empresa unas condiciones económicas fijas sobre dicho incentivo para los dos primeros años de contrato , de manera que no se hiciera depender de objetivos.

Y asì durante el primer año, el Incentivo se corresponde con una cantidad fija, garantizada y sin depender de objetivos, de 11.720 euros brutos anuales; cantidad que se abonó junto con la nómina del mes de marzo de 2009.

En el segundo año, el Sr. Anibal pactó verbalmente con la empresa, justo antes de la firma del contrato, como última negociación, que el incentivo también sería una cantidad fija igual al 50% de la cantidad pactada como incetivo fijo para el año 2008. Por ello, junto con la nómina del mes de mayo del año 2010, se le abonaron esos incetivos fijos ( 5.000,01 euros brutos) que correspondían al año 2009, aunque sólo se le abona cerca de un 43% por la situación económica actual de la empresa.

Durante los años 2009 y 2010 , la situación económica de la empresa GRUPO WISCO S.L. se ha visto influenciada por la crisis económica que padecemos hasta la actualidad, habiendo tenido que proceder al ajuste necesario en personal ( despedir y rescindir el contrato a 14 trabajadores) y reducir su capacidad productiva conforme a la demanda actual del mercado, además , de congelar los salarios a todos los directivos ( como se puede observar también en las nóminas de 2009 y 2010). Ello supone, obviamente , que el cumplimiento de objetivos para 2010 no sea factible y tampòco abonar los incentivos a mi mandante.

Así se explica la diferencia importante de las retribuciones anuales percibidas en 2008 y 2009, comparadas con el presente año 2010.

En el momento de presentación de la demanda trabajaba en Betelu ( Navarra).

En la demanda se solicitaba la guarda y custodía de los menores y que la demandada no abonara suma alguna en concepto de alimentos y para el caso de que la custodía se atribuyera a la Sra Noemi la pensión se fijara atendiendo a las necesidades de los menores, sin que deba asumir los gastos de la empleada de hogar.

En la contestación a la demanda se señala que la apelante trabaja como diseñadora en el local ganancial , sito en la Calle Amezketa nº 4 local 3 de esta ciudad , grabado con un préstamo y que la situación económica de la Sra Noemi durante los años 2.008 y 2.009 ha sido francamente mala , en el año 2.009 sus rendimientos fueron negativos y en la actualidad tiene ingreso de unos 900 euros mensuales.

Que la empleada de hogar percibe 735 euros en trece pagas más la cuota de la seguridad social por importe de 163,3 euros mensuales.

Que el Sr Anibal percibía 5.148 , 89 euros mensuales.

Y la pensión la fijaba en 950 euros y como pensión compensatoria 400 euros.

A los folios 982 se aportan abonos de royalties por Diseño Ahorro Energético a la apelante y la declaraciones de IVA de la apelante.

Posteriormente el Sr Anibal , conforme consta en el folio 1.022 , manifiesta que se ha trasladado a Guardamar al haberle ofrecido un contrato de trabajo, Johnson Controls Autobaterias S.A. , y en el folio 1.027 obra comunicación de la citada empresa en que se fija en salario en 52.000 euros brutos fijos más un bonus variable en función de los obejtivos conforme a la política de incentivos de la empresa, habiendose incorporado a dicha empresa el 20 de junio de 2.011.

Aportándose el contrato en el folio 1.109.

En el folio 1115 obra certificación de dicha empresa en que consta que :

' Que don Anibal , DNI NUM000 Nacido el NUM001 /68 pertenece a la plantilla de esta empresa desde el 20/06/11.

Que su categoría es la de Jefe de Producción Baterias.

Que su salario fijo consolidado anual es de 52.000 Euros brutos anuales.

Que en la política retributiva de al empresa para el personal de su categoría existe un ' Bonus' anual no consolidado , que para el año 2011 tiene un objetivo del 10% del salario anual, pùdiendo alcanzar desde el 0% añ 13% del salario , en función de los resultados de la empresa, el centro de trabajo y los propios personales.

Que no posee coche de empresa ni se le abonan dietas ni kilometrajes ni ningún tipo de compensación adicional.

Que la empresa tiene un concierto con un restaurante del municipio donde las comidas realizadas en el mismo, en jornada de trabajo, tienen una compensación de 35 euros por comida.'.

En la alzada se aporta nueva prueba en relación al nuevo contrato de trabajo, en concreto , en el documento nº 9, que se admitió por auto de la Sala de fecha 22 de marzo de 2.012 , en que consta que en la actualidad desde el 2-11-11 trabaja para Fundiciones Balaguer S.A. con una retribución de 50.000 euros anuales.

En cuanto a los ingresos de la Sra Noemi , en la resolución recurrida , se señala que la misma reconoce percibir 900 y 1.100 euros al mes , pero igualmente en la resolución recurrida se infiere de lo que la misma percibe ingresos superiores a los señalados anteriormente, si bien no puede concretar los mismos , recogiéndose expresamente que :

'Por otra parte, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en la prueba de interrogatorio, la Sra. Noemi afirma que antes de 2008 ingresaba un promedio de 1.500 euros netos al mes. Sin embargo, también afirmó que todos los gastos de la familia se pagaban con sus propias cuentas, no con las del Sr. Anibal (aunque lo cierto es que los gastos de colegio están domiciliados en una cuenta de Kutxa del actor). De ello se deduce que gastos tan importantes como los de la empleada de hogar (que ascendían a 735 euros mensuales, en 13 pagas), la amortización del préstamo del local (576 euros mensuales aproximadamente), la cuota de la Seguridad Social de la Sra. Noemi en el régimen de autónomos (251,70 euros), además de los propios de la comunidad de propietarios de la vivienda, los de suministros del hogar, los gastos del local de negocio, además de los gastos ordinarios de comida, ropa, calzado y ocio de toda la familia, incluidos los relativos a los menores, tanto ordinarios como extraordinarios (que la propia demandada cuantifica en su escrito de contestación en 2.443,01 euros mensuales, si bien incluyendo en ellos los académicos de sus hijos que, como se ha señalado, estaban domiciliados en una cuenta del actor), eran satisfechos con sus ingresos, además de con una cantidad mensual que se transfería de una de las cuentas de su marido por un importe medio de 1.000 euros al mes. De ello se deduce que no es posible que los ingresos de la demandada queden reducidos a la cantidad que afirma, ya que los gastos afrontados con sus solos ingresos superan ampliamente dicha cantidad. '.

Obrando aportado al folio 557 escrito suscrito por la apelante y sus padres en relación a suma concedida como préstamo para obra en la habitación de la hija de la apelante.

Además , al folio 1064, con el escrito de conclusiones del actor-apelado se acompaña nómina del mes de mayo de 2.011 en que en uno de los apartados consta ' incentivo evaluación ' 5.000 euros', si bien se corresponde con la empresa Wisco en que la que anteriormente prestaba sus servicios.

En la vista del juicio la apelante señala que los miercoles se encarga de los niños Tarsila , pero sí ella tiene una reunión tendra que trabajar tendra que cuidarles Tarsila .

El testigo , Don Aureliano , representante de Wisco, en relación a los rendimientos y bonos que percibía en dicha empresa, que tenian pactadas sumas fijas 2.008 y 2.009 , que se aboanban el día siguientes , probablemente no habría bonus este año.

No se discrepa en el recurso de la suma señalada como gastos de los menores y se solicita la inclusión de la suma integra que se abona a la empleada de hogar.

En este punto , dado que el apelado reside en Alicante y que la apelante trabaja se entiende que puede necesitar esa ayuda en los términos en los que recoge en la resolución recurrida , por lo que atendiendo a gastos de los menores de los que no se discrepa y los ingresos del obligado conforme se ha enunciado, sin que pueda perderse de vista que la cantidad que percibe en la actualidad , se entiende adecuada la suma establecida en la resolución recurrida.

Respecto a los gastos extraordinarios , en la resolución recurrida , se mantiene el reparto igualitario.

El T.S. en sentencia de 26 de octubre de 2.011 , sí bien no examinando dicha cuestión de manera concreta , ha permitido la posibilidad de que en la sentencia de instancia se marquen porcentajes distintos en la contribución a los gastos extraordinarios pero , en el caso concreto , dado que ambos disponen de ingresos y sin que pueda determinarse la existencia de una disparidad entre los mismos de entidad , unido a que ello trata de reequilibrar la actuación de los progenitores en orden a la adopción de las decisiones acordes en esta materia , lo que la Sala comparte y debe mantenerse.

QUINTO.-Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia la pensión compensatoriano tiene índole o carácter alimenticio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria , tendente a equilibrar en lo posible el descenso , el desequilibrio que la separación o divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al que conserve el otro.

Por ello la posibilidad de establecimiento de dicha pensión surgue como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal , siempre , además , que concurran los requisitos del art 97 del C.Civil .

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio

Establecida la pensión compensatoria como un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido con ocasión de la separación o el divorcio y sin vinculación con ninguna idea de culpa , se afirma que su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que 'ex oficio' han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, si no existe, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fija para ver si la separación produce o no ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Pero es más, la pensión compensatoria, como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del matrimonio porque se concede exclusivamente a favor del cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio y surge tras la separación o divorcio por alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la situación existente en el momento de la ruptura. Preciso es, pues, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si de da o no ese empeoramiento sustancial.

Finalmente habrá de destacarse que la pensión por desequilibrio habrá de fijarse teniendo en cuenta , en su caso,las circunstancias que mencionan el artículo 97, y señaladamente la contenida en el número 8 , es decir la relativa al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, lo que revela que estos últimos elementos constituyen más bien la base real y material de la efectividad de la pensión, pero que viene determinada esencialmente en función de las demás circunstancias anteriores (SAP Palma Mallorca 22 diciembre 1982, SSTS 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988 ; Sentencia de 7-7-1995 ; AP de Toledo Sección 2ª ; Sentencia de 27-10-1994 ).

El T.S. en sentencia de 10 de febrero de 2.005 señala que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y de la existencia de desequiliberio depende su reconocimiento , que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existestente constante matrimonio y si bien ya el citado Tribunal dmitió la temporalidad de la citada pensión , anticipándose al propio legislador que la ha admitido con ocasión de la Ley 15/ 2.005 , de 8 de julio , que da una nueva redacción al art 97 del C.Civil ( T.S. sentencia de 19 de diciembre de 2.005 ).

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer en vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el at. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba- que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada ( T.S. sentencia de 17 de octubre de 2.008 ).

La normativa legal no configura , con carácter necesario , la pensión compensatoria como un derecho de duración indefinida , vitalicio, y por otro lado , el contexto social permite apoyar una solución favorable a la pensión temporal en una interpretación del art 97 del C.Civil en relación con el art 3-1 del mismo cuerpo legal .

Esta situación general no impide que en determinados supuestos y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes como pueden ser la edad , experiencia laboral muy limitada dedicación a la familia y la previsión desfavorable a la integración laboral de la perceptora se fije la pensión vitalicia en la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2.008 y 21 de noviembre de 2.008 ).

Por ello , se puede concluir que la pensión compensatoria debera de mencionarse que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la separación o divorcio que opere de manera automática , sino una consecuencia eventual y secundaria, la consecuencia ineludible que de ellos se desprende sera que sera necesaria de conformidad con el principio de rogación la expresa petición de la misma , mediante

Efectivamente la Ley 1/2000 prohíbe la reconvención implícita , y la regla 2ª del artículo 770 exige la formulación de demanda reconvencional expresa, en todos los supuestos en que se solicita por el demandado, además de la separación, nulidad o divorcio por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no debía pronunciarse de oficio como es el caso de la pensión compensatoria, cuyo establecimiento se halla regido por los principios dispositivo y de rogación ( sentencia de A.P. de Toledo de23 de septiembre de 2.010 y A.P. de Las Palmas de 28 de enero de 2.005 .

En el supuesto de autos y en la resolución recurrida desestima el establecimiento de pensión compensatoria al no haberse solicitado mediante reconvención , sino en la contestación y al no cumplirse los requisitos , dado que la demandada ha trabajado durante el matrimonio y que la dedicación pasada y futura a la familia no le han impedido el desarrollo de actividad laboral unido a la dificultad de establecer sus concretos ingresos que cifra en sumas aproximadas a los 1.500 euros mensuales.

En este sentido el T.S. en la sentencia de 22 de junio de 2.011 declaró: '-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Por lo que se entiende no acreditado el desequilibrio , lo que se mantiene.

SEXTO.-Por lo que se ciñe al punto de la administración y rendición de cuentasrespecto a la cuentas bancarias señalar que en la contestación a la demanda se solicita que se acuerde que la administración de la totalidad de las posiciones bancarias cuya titularidad exclusiva corresponde al demandado haya sido realizada por el mismo sin dar explicación alguna a la apelante.

La administración que puede acordarse en esta fase sera la de los bienes gananciales o privativos en el supuesto de que estuvieran capitulacione so escritura pública afectos a las cargas del matrimonio ex art 101 del C.Civil .

Lo que no puede predicarse en este supuesto y sin perjuicio en su caso de la liquidación posterior del régimen de gananciales.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noemi contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian de fecha 26 de cotubre de 2.011 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.