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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 2/2012 de 13 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Guadalajara
Ponente: MARTINEZ SANCHEZ, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 151/2012
Núm. Cendoj: 19130370012012100243
Encabezamiento
SENTENCIA: 00151/2012
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.:949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
N.I.G.
Apelante: Nicanor
Procurador: MARIA BELEN PONTERO PASTOR
Abogado: JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO
Apelado: Berta , Jose María , HURTADO CAMARA, S.L. , Agapito , SANZ MARAÑON, S.L. , Desiderio (REBELDE)
Procurador: MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA , ANA MARIA AGUILAR HERRANZ , MARIA BELEN PONTERO PASTOR , MARIA BELEN PONTERO PASTOR
Abogado: JAVIER GARCIA COLAS, BERNABE UTRERA VALERO, MIGUEL SOLANO RAMIREZ Y LUIS MIGUEL ESCARPA POLO
En Guadalajara, a trece de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 183/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2012, en los que aparece como parte apelante, Nicanor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN PONTERO PASTOR, asistido por el Letrado D. JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO, y como parte apelada, Berta , Jose María , HURTADO CAMARA, S.L., Agapito , SANZ MARAÑON, S.L., Desiderio (REBELDE), representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, ANA MARIA AGUILAR HERRANZ, MARIA BELEN PONTERO PASTOR, MARIA BELEN PONTERO PASTOR, asistido por el Letrado D. JAVIER GARCIA COLAS, JAVIER GARCIA COLAS, BERNABE UTRERA VALERO, MIGUEL SOLANO RAMIREZ, LUIS MIGUEL ESCARPA POLO, sobre Vicios Constructivos, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ.
Antecedentes
Fundamentos
Son tres los motivos de recurso que se articulan, en primer lugar por imposibilidad de ser condenado al haber sido traído a pleito en virtud de intervención provocada por la inicialmente demandada, sin haberse solicitado expresamente su condena, con lo que en virtud del principio de justicia rogada del art. 216 LEC no puede ser condenado, aunque quede vinculado a las declaraciones que se efectúen en la sentencia, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que otra cosa supondría alterar los principios dispositivos y de congruencia, con cita de doctrina de Audiencias Provinciales; en segundo lugar por posible prescripción de la acción ejercitada por los actores ya que han transcurrido los tres años que prevé el art. 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación y los dos años que prevé el art. 18 del mismo cuerpo legal , desde que aparecieron los daños; y en tercer lugar por falta de responsabilidad al considerar que no ha existido negligencia alguna por su parte, ya que no redactó el proyecto del sistema de calefacción y agua central sanitaria, ni ejecutó la obra; suplicando en definitiva se revoque la sentencia recurrida para acoger el suplico de su contestación a la demanda, con costas.
En primer lugar se nos dice que no se le puede condenar al haber sido traído a pleito en virtud de intervención provocada a instancias de la inicialmente demandada, y que nunca se ha solicitado su condena. Pues ello no es como pretende y en aquella sentencia dictada ya se le manifestó que en este sentido se había pronunciado esta Audiencia Provincial y así en sentencia de 19 de mayo de 2010, y esta sentencia que transcribíamos decía que: "En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la L.E.C se imponen a quien sea "parte" en la litis. Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la L.E.C. 1/2000, y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C , cual es el que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos". La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutabilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica. En semejantes términos, S.A.P. de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de diciembre del año 2.004 y Sentencia de la A.P. de Baleares de fecha 2 de mayo del año 2.003 ". Llegados a este punto, cabe pues la posibilidad de examinar la responsabilidad que hayan podido tener en los hechos los terceros intervinientes por vía del artículo 14 apartado segundo de la LEC , lo cual no significa que frente a ellos pueda dictarse pronunciamiento absolutorio o de condena, pues dicha eventualidad dependerá de la actitud procesal que haya mostrado frente a los mismos la parte actora en el proceso toda vez que si la accionante no dirige su acción frente a dichos terceros, el único efecto de la declaración de responsabilidad se proyectará en un hipotético ejercicio futuro de acciones de repetición por parte de la aquí demandada, mas no en la ejecución de esta resolución contra esos terceros, pues mal puede ejecutarse un pronunciamiento que no contempla condena por no interesarse por el único que se encuentra legitimado para ello, a saber, la parte demandante. Efectivamente y dependiendo de la actitud que la parte demandante adopte frente a los terceros llamados al proceso la resolución que se dicte será, bien únicamente oponible frente a esos terceros (sería el supuesto en el que la parte demandante no interesa la condena de los mismos), bien oponible y ejecutable (caso en el que la actora expresamente interesa dicha condena). Así lo entiende también la Sentencia de fecha 10 de abril del año 2.006 de la A.P. de Madrid cuando señala " la Sala comparte el criterio reiteradamente expuesto por la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales como las de Cádiz en sentencia de fecha 18 de abril de 2005 , la de Murcia en Sentencia de fecha 14 de mayo de 2004 y la de Burgos en Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2003 , en el sentido de que la denominada intervención provocada, tal como viene regulada en el art. 14 de la LEC , no le convierte por esa sola llamada en parte, sino que deberá tenerse en cuenta en concepto de qué o para qué ha sido llamada y a la vista de la acción aquí ejercitada su posición le configura más como coadyuvante que como parte pues ni puede ser condenado al no haber sido demandado por el actor, ni está vinculado por lazos de litisconsorcio con el demandado, y por otro lado, para que pueda ser tenido como parte debería haber sido llamado "en lugar del primitivo demandado" y ocupar su posición en lugar de él, para lo cual se requiere un trámite procesal específico -el de los artículos 14.2.4 ª y 18 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, y nada de ello ocurre en el caso presente en el que ni se acordó la sustitución del primitivo demandado por la entidad llamada como tercero ni se siguió el trámite expresamente previsto para ello en los últimos preceptos indicados". En semejantes términos, la SAP A Coruña de 3 de enero de 2006 señala que no cabe la condena del tercero interviniente so pena de incurrir en incongruencia si no ha sido interesada en momento alguno por la parte actora, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 LEC , y destaca que el interviniente no es demandado, pues cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, si bien quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una res inter alios iudicata, sentencia que cita a continuación las SSTS de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa. En muy similares términos se pronuncia la SAP A Coruña de 30 de junio de 2005 , y también la SAP Baleares de 19 de abril de 2005 , ésta ya relativa a un supuesto de intervención provocada al amparo de la Disposición Adicional Séptima LOE , en la que el Tribunal sostiene que el tercero, aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y, por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente al mismo, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso, y concluye que en este sentido debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la Disposición Adicional Séptima LOE de que la sentencia que se dicte "será oponible y ejecutable" frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto de que no comparecieren. También en relación con la Disposición Adicional Séptima LOE se pronuncia la SAP Sevilla de 19 de enero de 2005 al señalar que sólo pueden ser consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso conforme al art. 10 LEC , y en consecuencia sólo puede ser considerado legítimamente como tal aquel contra quien la parte actora dirija su pretensión, conforme al art. 218 de dicho texto legal , y sólo éste puede ser condenado, incurriendo en incongruencia la sentencia que se pronuncie sobre personas contra las cuales el actor no haya formulado pretensión alguna. Por tanto, considera el Tribunal que no cabe la condena del tercero que intervenga en el proceso si contra el mismo no se formula pretensión alguna en la demanda ni se realiza ninguna reclamación en el litigio, ya que para que un tercero llamado al proceso por el demandado ocupe la posición de demandado es preciso o bien que se amplíe la demanda contra el mismo, o bien que ocupe el lugar del demandado en el proceso, lo que sólo puede ocurrir previa petición expresa de éste que sea aprobada judicialmente en los términos del art. 18 LEC . Dicha sentencia consideró incongruente la dictada por el Juzgado al absolver a los demandados y condenar a terceros que no eran parte legítima en el proceso y contra los que no se había dirigido nunca la demanda." De manera que depende de la actitud de la parte actora la condena del llamado al proceso y en este caso aunque inicialmente la parte actora dirige la demanda contra la promotora por considerar que no era necesario traer a pleito a ningún agente de la construcción, al igual que en aquel caso, a lo largo de todo el procedimiento e inclusive en su última fase de recurso solicita la condena de todos los intervinientes en el proceso, alegando desconocimiento de quienes eran hasta que se interpone la demanda contra la promotora, totalmente lógico habida cuenta de que este tipo de construcciones se trabaja con distintos agentes de la construcción y con contratas y subcontratas, habitualmente, y aunque sostiene la postura de que en todo caso la intervención provocada lo ha sido por la demandada inicial, entendemos que por posible condena en costas, insistimos, que su postura a lo largo de todo el procedimiento ha sido la de solicitar la condena de todos aquellos que sean responsables pero dirige la demanda sólo contra la promotora porque es con la que desde el principio mantiene las relaciones y debe responder al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.
En segundo lugar se alega la excepción de prescripción, y también en aquella sentencia le manifestábamos que parecía confundir el recurrente los plazos de garantía del art. 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , con los de prescripción del art. 18 del mismo cuerpo legal , y así, existen unos plazos de garantía que son los previstos para constatar la aparición de los daños, que han de ser conocidos evidentemente por el perjudicado, y los de prescripción que se aplican a partir de ese conocimiento. En este sentido se pronuncian las Audiencias Provinciales y así y a título de ejemplo la de Barcelona en sentencia de 30 de octubre de 2006 que manifiesta que: "los plazos del artículo 17 LOE no son plazos de caducidad ni de prescripción, sino de garantía, en cuanto que los defectos deben aparecer dentro de dicho plazo de un año, siendo el momento de su aparición el que marca el inicio del cómputo de la prescripción para el ejercicio de la acción reparadora cuyo plazo viene indicado en el artículo 18.1 LOE y que es de dos años."; o la de León de 16 de noviembre de 2009 en el mismo sentido y así que: "Los plazos previstos en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , se establecen como plazos de garantía a favor de los propietarios y terceros adquirentes de los edificios, a quienes se otorga acción para exigir responsabilidad a las personas que hayan intervenido en el proceso de edificación cuando los daños ocasionados en el edificio se manifiesten en tales plazos. No son, pues, plazos de prescripción sino previsiones temporales de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en atención al momento en que los daños se producen. Surgido el daño en ese periodo de tiempo legalmente establecido nace la acción para exigir responsabilidad a los agentes del proceso de edificación, pero la prescripción de esa acción se produce, conforme prevé el artículo 18 del citado texto legal , si aquella no se ejercita en el plazo de dos años a contar desde que se producen los daños... El plazo de prescripción de la acción es de dos años desde que se producen los daños, sin que interfieran, para su cómputo, los plazos de garantía del artículo 17 de la LOE , que no regulan la prescripción de la acción sino el límite temporal máximo de responsabilidad de los agentes del proceso de la edificación en relación con los daños que pudieran surgir."; y en todo caso debemos recordar tal y como efectúa la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia de 30 de noviembre de 2006 que: "la prescripción de las acciones, como limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica e instituto no fundado en razones de estricta justicia ha de ser objeto de un tratamiento restrictivo y que, en cualquier caso , señalándose en el precepto citado el dies a quo en la fecha de revelación de los daños, cuando estos evolucionan en el tiempo el plazo de prescripción se inicia a partir del momento en que se hayan estabilizado o cesado los mismos", de manera que la prescripción ha de entenderse con carácter restrictivo, y máxime cuando como en aquel caso los daños eran progresivos, aún no se habían consolidado en su totalidad y seguían apareciendo, lo que conllevó incluso una ampliación del informe pericial aportado a instancias de la actora, con lo en este supuesto de daños continuados, progresivos y sorpresivos no se podía fijar el dies a quo del plazo de prescripción en febrero de 2004, en modo alguno, y mucho menos ante este recurrente, que al igual que en este procedimiento, evidentemente, era y es el responsable de la instalación de calefacción y agua caliente que es el aspecto del edificio que mas daños ha causado y sigue causando, y que en este caso concreto ha obligado a los actores a efectuar unos desembolsos económicos para solventar una situación insostenible derivada de las instalaciones de las que era responsable, la perito de parte, señora Felicisima , habla de embolsamientos de agua en el suelo que volvían a aparecer conforme se iban quitando lo que lógicamente afectaba a la habitabilidad de las viviendas; y que inclusive dicho plazo prescriptivo atendidas las reclamaciones constantes efectuadas por los afectados contra los intervinientes en la construcción, y dado el carácter solidario de la responsabilidad, se puede considerar interrumpida desde el momento en que se efectúa a cualquiera de ellos, y en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 2 de diciembre de 2009 que recuerda que: "Es cierto que la reclamación extrajudicial que interrumpió la prescripción para la mercantil promotora, no fue dirigida también frente a los dos técnicos demandados, pero en el presente caso debemos estimar que también les afecta en base a la previsión del art. 17.3 de la LOE , que prevé, para el caso de imposibilidad de individualización de conductas o concurrencia de culpas sin poder precisarse el respectivo grado de intervención en cada agente, la responsabilidad solidaria. Por ello debe traerse a colación el art. 1974 del CC cuando establece que la interrupción respecto de un obligado solidario aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Añadir como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2003 : "la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por reclamación contra cualquiera de ellos, sin ningún otro matiz, no se ajusta al criterio que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los magistrados de esta Sala, se expone en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , cuyo Fundamento Jurídico Primero reza así: "La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª del TS, celebrada el día 27 de marzo de 2003 , que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: "El párrafo primero del articulo 1974 CC únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente". Entendemos, sigue diciendo la STS citada, que este acuerdo se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado" Y en este caso efectivamente los actores compraron la vivienda el 18 de febrero de 2005, los daños empiezan a aparecer durante 2004 y 2005, con lo cual difícilmente pudieron ser advertidos antes de la compra y sobre todo se manifiestan cuando llegando el invierno se enciende la calefacción; el 17 de noviembre de 2005 el letrado dirigen a la promotora, condenada solidaria, un burofax comunicando las deficiencias apreciadas; el 26 de abril de 2007 se vuelve a remitir a la promotora una carta certificada; y la demanda se presentaba el 30 de noviembre del mismo año, con lo que los plazos de prescripción no han transcurrido al haberse reclamado extrajudicialmente a uno de los intervenientes en el proceso de construcción en un supuesto de responsabilidad solidaria, con lo que este motivo de recurso ha de decaer.
Y en tercer lugar se alega falta de responsabilidad del recurrente y, como ya le dijimos en aquella sentencia, y reiteramos en ésta, los daños más importantes del edificio, y que han dado lugar a la necesaria reparación por parte de los actores con el consecuente desembolso económico, son los derivados de la incorrecta ejecución de la instalación de calefacción y de agua sanitaria central, de la que sí es responsable el recurrente, daños que se describen perfectamente en el informe pericial aportado a instancia de parte y se constataba en los informes periciales aportados en el anterior procedimiento, fundamentalmente del señor Agapito , y así una absoluta impericia en la instalación del sistema de calefacción y agua central sanitaria lo que en esta reclamación conllevó la necesidad de efectuar reparaciones para intentar solventar el problema y en aquel procedimiento, plantear y aceptarse, la sustitución total de la red de distribución y retorno, que seguía produciendo daños de filtración mientras no se realizara. La perito Doña Felicisima , en este procedimiento, habla en su informe de que los problemas comienzan en el invierno del 2005 cuando se enciende la calefacción, llenándose de humedad las viviendas, y siendo "cada vez más escandalosa" hasta el punto de aparecer humedades en paredes y cámaras de dormitorios, estando el agua en estado líquido en el suelo de los armarios y pasillo, dando la sensación de que la capa de arena de la vivienda estaba llena de agua, por lo que se procedió a levantar el solado y comprobaron que efectivamente ello era así, siendo el origen la red de distribución de agua caliente del circuito comunitario de la calefacción, con lo que la afección a la habitabilidad conllevó la necesidad de la adopción de medidas de reparación, con el consecuente coste que es el objeto de la reclamación, situación que el perito judicial, señor Eladio , no puede constatar ya que se encontraba reparado, pero sí se siguen observando manchas de humedad. Y si el recurrente es el director técnico de la instalación, con independencia de quien fuera el proyectista o el ejecutor material, él es quien fue contratado para supervisar la ejecución, evidentemente por su cualificación como ingeniero técnico industrial, lo que no hizo de manera correcta a la vista de los resultados, y debe responder de las consecuencias, no existiendo la más mínima prueba de que los problemas provengan de un nulo mantenimiento, por lo que el recurso va a desestimarse también en este punto.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE MOLINA DE ARAGON , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.