Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 27/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00151/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000385 /2011

RECURSO DE APELACION 27 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 129 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de MAJADAHONDA

De: Carolina

Procurador: ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS

Contra: Dimas

Procurador: MARTA SADA GARCÍA

Ponente : ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 151/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a doce de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 129/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Carolina , representada por el Procurador D. ALEJANDRO GONZÁLEZ SALINAS, y de otra, como demandado-apelado, D. Dimas , representado por la Procuradora Dª MARTA SADA GARCÍA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 3 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Carolina absolviendo a Dimas de las pretensiones formuladas de contrario. Con imposición de las costas devengadas en la tramitación de esta causa a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, con el nº 129/09 , a instancia de Dª Carolina , en cuanto propietaria de la vivienda sita en Las Rozas (Madrid), CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACIÓN000 , contra D. Dimas , en cuanto propietario de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM001 de la citada localidad, en el que mediante el ejercicio de la acción por incumplimiento de contrato, la acción de demolición establecida en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , de la Ley sobre Régimen del Suelo y la acción negatoria de servidumbre, se solicita se dicte sentencia en la que se ordene al demandado a que demuela los edificios construidos ilegalmente junto a la linde de la finca de la actora y que figuran con los rótulos de "vivienda", "garaje" y "almacén" en el informe emitido por la entidad ETAG, S. L. y para el caso de que el demandado no procediese a su demolición se acuerde la ejecución sustitutoria; asimismo y para el supuesto de no accederse a lo antes solicitado, se ordene la retirada de la chimenea del edificio denominado vivienda, con expresa imposición de costas.

Frente a la citada pretensión, el demandado, D. Dimas , formuló oposición, invocando las excepciones de inadecuación del procedimiento, en cuanto al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, cosa juzgada, respecto de la pretensión suscitada en torno a la demolición del tejadillo, y falta de legitimación activa, respecto de la acción entablada por incumplimiento del contrato, que fueron rechazadas en el acto de la audiencia previa; señalando, en cuanto a la cuestión de fondo y en síntesis, que el "garaje" al que se alude de contrario o, más exactamente, el tejadillo de las plazas de garaje, datan del año 2000, y que la "caseta" se instaló en el año 1993, por lo que considera que, de existir alguna infracción urbanística, ésta estaría prescrita por haber transcurrido más de cuatro años, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid; siendo lo que de contrario se denomina "almacén" un armario de herramientas que no está anclado al terreno con cimiento alguno.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2009 , en la que se desestima la demanda, se absuelve al demandado de las pretensiones formuladas contra él y se imponen a la parte demandante las costas causadas.

SEGUNDO .- Se formula recurso de apelación contra la citada sentencia por la parte actora, quien no invoca motivo concreto alguno en el que fundarlo; se limita la parte recurrente a combatir cada una de las conclusiones que llevan a la Juzgadora a quo, a rechazar las acciones entabladas, mediante la mera reiteración de fundamentos de hecho y de derecho invocados en su demanda.

En cuanto a la primera de la acciones -la relativa al incumplimiento contractual-, y resuelta en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia combatida, discute la recurrente las cuatro afirmaciones que se contienen en el mismo.

Se indica en la sentencia, que existe, en la parcela de la demandante, una piscina, que presumiblemente se encuentra a menos de siete metros de la linde de la finca del demandado, lo que le lleva a la Juzgadora de instancia a señalar que la acción que ahora se entabla no puede serlo de forma que se vulnere el principio de igualdad. Rechaza la recurrente dicha conclusión, por cuanto -dice- ello no fue objeto de debate y, además, no ha sido acreditado por parte del demandado.

La Sala, sin embargo, considera acertada la referencia que al respecto se realiza en la sentencia; es cierto que no se pretendió en el escrito de contestación (podía haberse hecho a través de la oportuna demanda reconvencional) que se tomara decisión alguna en relación con la piscina mencionada, pero no cabe duda que, como hecho que podría constituir un agravio comparativo en relación con las acciones entabladas contra el demandado, éste lo puso de manifiesto en el hecho octavo de su contestación. La Juzgadora de instancia no hace sino mencionarlo en ese sentido, esto es, que constituye una vulneración del principio de igualdad que quien reclama a otro propietario de la urbanización que dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6 a) de las Ordenanzas de Régimen Interior, en cuanto a los retranqueos (7 metros por los laterales y por el fondo), no guarde esa misma distancia en las instalaciones efectuadas en la finca de su propiedad.

Alude también la recurrente a la falta de prueba de tal extremo; señalando que de contrario se podía haber acudido a la aportación de una fotografía, a un informe técnico o al reconocimiento judicial, para adverar tal alegación. Aunque pudiera decirse que el citado hecho -la instalación de la piscina y la cubierta existente sobre la misma- no ha sido probado por la parte que lo pone de manifiesto, lo cierto es que ha sido acreditado por la propia demandante, ahora apelante, y concretamente con los planos y las fotografías que se incorporan al informe técnico que con la demanda se ha aportado con el nº 7 de los documentos, emitido por la entidad ETAG, S. L. y suscrito por D. Jose Augusto ; de los planos y aunque no consta realizada medición alguna entre la piscina construida en la parcela de la actora y la finca del vecino (tampoco las mediciones entre las edificaciones del demandado y la finca contigua se ha realizado en la finca de aquel, como ha mantenido el perito citado en el acto del juicio), no cabe duda que no existen siete metros, ya que a simple vista y de la observancia de los planos se desprende que sería similar a la distancia en la que se dice estaría la que se denomina "vivienda" en la finca del apelado. En cuanto a la existencia de cubierta, ello queda corroborado con las fotografías obrantes a los autos a los folios 104 (arriba a la derecha), 105 (arriba a la izquierda) y 106 (arriba a la derecha y abajo a la izquierda).

En cuanto a la conclusión sentada en la instancia, relativa a la actitud permisiva de la urbanización, pretende combatirla la recurrente alegando que el derecho que le asiste, recogido en las Ordenanzas, puede ser ejercitado a título individual. Con ser ello cierto, la afirmación antes citada en modo alguno es rebatida por la recurrente, dado que ésta no ha acreditado que la Urbanización haya decidido en Asamblea entablar reclamación alguna contra el propietario ahora demandado; es por ello que la sentencia de instancia refiere que el derecho que se ejercita a título individual puede serlo siempre que se acredite que las edificaciones cuya demolición se pretende causan algún perjuicio a la actora, con lo que entraríamos en el tercero de los puntos que se combaten por la recurrente. Ésta meramente indica, aunque en modo alguno prueba, que esas construcciones le producen perjuicios, concretados en ruidos, humos, olores y una minusvaloración de su parcela; si bien el técnico que declaró en el acto del juicio al ser interrogado por la defensa letrada de la reclamante, aludió a la posibilidad técnica de que la parcela de ésta podría desvalorarse, lo cierto es que no deja de ser una mera apreciación hecha sobre la marcha, dado que al no ser objeto de su informe -como tampoco lo fueron los otros perjuicios que se invocan- no consta haberse llevado a cabo ningún estudio o examen acerca de tales daños o menoscabos.

Se combate, igualmente, la afirmación contenida en la sentencia en cuanto a que las edificaciones cuya demolición se pretende, no incumplen el artículo 15 de las Ordenanzas de Régimen Interno, que señala que "Ni en el chalet ni en las construcciones auxiliares permanentes se permiten cubiertas de fibrocemento, chapa, cinc, carbones embreados, ondulados o materiales análogos como materiales vistos..." , aunque, en este punto, deja a salvo la recurrente la edificación que en el informe pericial que aporta se califica de "vivienda" (lógico, por otra parte, cuando en el propio escrito rector del procedimiento se dice, en el hecho tercero, que el techo de ésta es de pizarra), y centra su ataque en los edificios designados en el mismo como "garaje" y "almacén". En cuanto a éste, difiere la Sala de lo que al respecto se contiene en la sentencia, en cuanto a entender que se trata de una edificación a los efectos prevenidos en la Ley de Ordenación Urbana y ello porque, posteriormente, se indica que esa "edificación prefabricada se adquirió en el año 2008" . Si entendemos que es así, tal adquisición quedaría acreditada con el nº 2 de los documentos aportados con la contestación a la demanda, del que se desprende que se trataría de un mero mueble y, por tanto, sin la consideración de permanencia a que se alude en el indicado texto legal, pero es que lo más importante es que ninguna constancia visual hay en los autos del citado elemento a salvo de los planos levantados por el perito de la actora, de los que evidentemente no puede descubrirse el material con el que está confeccionado. Hemos de insistir en cuanto al "garaje" que con independencia de que la cubierta del mismo "sea de estructura metálica y chapa metálica" , como se indica en el informe emitido por el Arquitecto Municipal, en el expediente incoado en el Ayuntamiento de Las Rozas para legalizar la citada obra (folio 74 de las actuaciones), la apelante en modo alguno ha acreditado el perjuicio que ello le supone, dado que dada la vegetación existente entre las parcelas y que se aprecia en las fotografías acompañadas a su informe, la citada edificación ni siquiera se observa desde su parcela; debiendo tener en cuenta, además, que ello se desprende de sus propias manifestaciones contenidas en el escrito de demanda, en el que dice que hubo de recortar el seto natural de su parcela para observar la causa de los ruidos que escuchó el 30 de diciembre de 2008, momento en el que dice haber descubierto las edificaciones controvertidas.

TERCERO .- En cuanto a la acción de demolición, que se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, la recurrente combate los dos argumentos expuestos por la Juzgadora a quo, para desestimar la misma: 1) Que no hay perjuicio o menoscabo de derecho real y 2) Que han transcurrido más de cuatro años desde que se cometió la infracción urbanística.

El citado precepto, de idéntico contenido a su precedente - artículo 305 del Real Decreto 1/92, de 26 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana-, establece "Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas" .

En cuanto al perjuicio o menoscabo insiste la reclamante-apelante en la disminución del valor de su parcela; circunstancia que, como dijimos, no consta acreditada. La cuestión de si es preciso, a la vista del precepto antes referido, que la parte que pretende la demolición justifique de forma cierta que la edificación controvertida le causa perjuicios o si basta con que justifique la vulneración de las normas sobre distancias a linderos, para que la norma se pueda hacer valer, no está suficientemente clara en la doctrina jurisprudencial. Si bien de la Sentencia del Tribunal Supremo que menciona la recurrente en su escrito de formalización del recurso, de fecha 30 de noviembre de 2006, parece deducirse que no se exige la acreditación de un perjuicio patrimonial concreto, lo cierto es que no parece ser esa la opinión generalizada de nuestros Tribunales, e incluso en aquella se señala que la aplicación del referido precepto "trata de evitar riesgos, amparando a los vecinos de molestias y perturbaciones intensas y de posibles daños" , supuestos que no parece concurran en el caso de autos.

Como señala la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de 22 de mayo de 2008 "Cuando entramos a analizar la influencia de las posibles infracciones urbanísticas en las acciones civiles debemos tener presente el artículo 305 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ... , lo que nos enfrenta directamente a decidir si las todas las infracciones urbanísticas, cualquiera que sea su naturaleza y características, configuran y delimitan de un modo inexorable el derecho de propiedad y, con ello, facultan a los afectados a ejercitar las acciones correspondientes ante los Tribunales Civiles, o debe hacerse una selección, atendiendo a las características de la infracción y al daño que se haya causado a los terceros. Como ya decíamos en nuestra sentencia de fecha 11 de mayo de 2006 , nos vamos a inclinar por esta segunda solución, que se corresponde con la doctrina derivada de la sentencias de la Audiencia Provincial de Huelva de 10 de julio de 2002 y de 17 de julio de 2004 de la Audiencia Provincial de Alicante, que pasamos a transcribir, en lo que estimamos necesario, literalmente: "En el sentido expuesto y cual ha dejado sentado también la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de enero de 1965 , 22 de febrero de 1980 y 20 de enero de 1983 ), la protección o tutela en la vía ordinaria ex artículo 224 (posteriormente 236 y en la actualidad 305) de la Ley del Suelo parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del C. C ., esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacífica posesión sobre sus fincas de tales derechos. Por lo manifestado debe concluirse que una cosa es la facultad de los ciudadanos de dirigirse frente a la administración local competente para denunciar todo tipo de infracciones a los planes urbanísticos, susceptible de recurso en vía administrativa, para el que el particular ya dispone de la acción pública para obtener la demolición de lo ilegalmente construido, en función de lo dispuesto en el artículo 304 de la misma que dispone que "será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, programas, proyectos, normas y ordenanzas" y otra diferente la acción que concede el artículo 305 de la Ley del Suelo para dirigirse a la jurisdicción ordinaria, donde, al margen de la infracción urbanística, debe demostrarse que se ha causado un perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, pues debe tenerse presente que el artículo 305 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia de los dos preceptos que le preceden, que explícitamente se refieren a la legislación de esa clase y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, en cambio, sí habla de competencia de los Tribunales ordinarios y de derechos de propiedad y otros reales, y de normas destinadas a proteger el uso, debemos entender que en interés privado, de los demás derechos".

En este sentido se pronuncian la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 14ª) de 11 de Mayo del 2006 , la de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2009 , la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección7ª) de fecha 6 de Junio de 2011 y la de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) de 22 de diciembre de 2011 . Señala la primera de ellas "Tras la lectura del artículo 590 del C.C , que dispone que "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban", no podemos aceptar que la construcción del cobertizo para proteger los vehículos pueda considerarse uno de los supuestos recogidos por la ley, ya que la propia lectura del precepto que se supone vulnerado nos indica la existencia de actividades o construcciones que pueden casar un daño potencial a la propiedad del vecino, que es lo que, en definitiva, justifica la limitación dominical en función de las relaciones de vecindad". En nuestro caso, la citada conclusión no sólo debería alcanzar al techado colocado para resguardar a los vehículos sino al denominado por la demandante "almacén" y por el demandado "armario", ya que, como hemos dicho, el aspecto y destino de éste no se ha justificado; en cuanto a la "vivienda" o "caseta" no cabe duda que su existencia en la parcela data de poco después de que el demandado adquiriera la parcela (el 25 de noviembre de 1993, según el documento nº 8 de la contestación), ya que así lo han referido los testigos que han declarado en el acto de la vista, D. Carlos , quien ha manifestado que ayudó al demandado a construirla, Dª Eva y Dª Matilde , éstas en su condición de propietarias de otras parcelas de la misma urbanización, por lo que, sin duda, la ahora reclamante ha consentido la construcción de la misma durante más de quince años, tiempo hábil para formular su reclamación contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil , como señala la parte apelada.

Discute también la recurrente el pronunciamiento que se realiza en la sentencia de instancia en cuanto a la prescripción de la posible infracción urbanística cometida; la Sala, después de lo dicho hasta el momento, no va a entrar en una cuestión que no le corresponde, como es la de determinar si existe o no infracción urbanística y, si en su caso, ésta ha prescrito, por cuanto ello sólo sería competencia de la jurisdicción contenciosa, por lo que, definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Carolina contra la sentencia dictada, en fecha 3 de noviembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda , en los autos de Juicio Ordinario nº 129/09, seguidos a instancia de la antes citada contra D. Dimas , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a