Sentencia Civil Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 51/2011 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 151

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 51/11

JUICIO Nº 1558/07

En la ciudad de Málaga, a doce de abril de dos mil doce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1558/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Ana María de los Ríos Santiago, en nombre y representación de DOÑA Elisenda ; e impugna la sentencia el Procurador Don Vicente Vellibre Vargas, en la representación que ostenta de DOÑA Remedios .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Remedios frente a doña Elisenda con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a doña Elisenda a pagar a doña Remedios las siguientes cantidades: A.- La suma de cuatro mil doscientos ochenta y tres euros con treinta y tres céntimos en concepto de restitución de la propiedad invadida por la nueva construcción; B.- La suma de once mil novecientos treinta y cinco euros, más el correspondiente IVA, en concepto del costo total estimado de las obras de reparación de los daños causados a los elementos privativos de la propiedad de la actora, así como de la consolidación de la estructura; C.- El interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de abril de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Trece de los de Málaga, se alza la apelante DOÑA Elisenda alegando que la sentencia declara probados, la invasión por la nueva construcción, al considerar el muro lindero de ambas viviendas como medianero, entre ambas edificaciones, valorando la restitución de la misma en la cantidad de 4.283,33 €, e igualmente considera probado los daños causados a los elementos privativos de la propiedad de la actora, así como de la consolidación de la estructura, en la suma de 11.935 €, más el IVA.

Y denuncia que a la hora de valorar las pruebas se ha cometido un error en la apreciación de las mismas, pues el Juzgador a quo ha considerado que el muro lindero entre ambas viviendas, soportaba las cargas de las mismas, deduciendo con ello, como se recoge en el artículo 572.1 del C. Civil , que se trata de un signo exterior que presume la existencia de servidumbre de medianería, cuando en realidad, y así se ha manifestado tanto el informe realizado por el Arquitecto Técnico Sr. Jesús Luis , como en el realizado por el Arquitecto Sr. Benigno , es todo lo contrario, pues en ambos informes, se determina que lo que se evidencia es que el muro lindero, es propiedad privativa del inmueble nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , pues existen signos evidentes contrarios a la servidumbre de medianería.

Por otro lado, y en relación a la prueba pericial, denuncia que el Juez de instancia da mayor credibilidad a los informes emitidos por los peritos de la parte demandante, que a los aportados por su parte, debiendo, en su caso, haber dado la misma credibilidad a los informes de los peritos de ambas partes, porque en cualquier caso, ambas partes son interesadas, al haber sido contratadas a instancia de parte. Además, discrepa de que el Juez se haya pronunciado sobre un hecho que no fue alegado por la parte demandante, causándole indefensión, cometiendo un error "ultra petita", en lo relativo a la adquisición de la servidumbre de medianería por prescripción.

Y como último motivo de impugnación muestra su disconformidad con que la sentencia le condene a la cantidad reclamada en concepto de daños, por cuanto reconociendo que la parte demandada no ha tenido acceso a la vivienda de la demandante, no se han podido valorar esos supuestos daños.

SEGUNDO.- Por su parte DOÑA Remedios impugna parcialmente la sentencia respecto de la cuantía concedida en el apartado a) del fallo de, en concepto de restitución de la propiedad invadida por la nueva construcción; y concreta su motivo de impugnación manifestando que, una vez acreditada la medianería del muro sobre la que la apelante ejecutó las obras, y constando suficientemente demostrada la realidad de los daños que se reclaman, por el Juzgador a quo se ha reducido la cantidad interesada, sin tener en cuenta las consideraciones tercera y cuarta del informe pericial elaborado por el Arquitecto Superior Don Marino , puesto que la cantidad de solar invadido y perdido tiene un valor cuantificable doblemente debido a la implicación estructural y de afectación general en su propiedad; y ello porque demostrado el reposo de las cargas existentes en ambas edificaciones a través del muro medianero que separa ambas fincas, con la ejecución de la obra realizada por la Sra. Elisenda , en vez de consolidar el conjunto de las edificaciones, se ha debilitado y desestabilizado la estructura de ambos inmuebles, de tal forma que si quisiera en un futuro edificar un vuelo sobre la mitad de su medianería, a fin de realizar la elevación de planta realizada por la propietaria de la vivienda nº NUM000 , ésta no podría hacerlo por el debilitamiento de toda la estructura, perdiendo así su derecho. Y en cualquier caso, tal y como establece el perito, en el punto séptimo de las conclusiones de su dictamen pericial, la valoración de los once metros cuadrados de suelo urbano edificable en la zona se estima en unos 12.860 € +/- el 8% de dicho valor, en función de la fluctuación del mercado a fecha actual, por lo que en el peor de los casos, en justiprecio del valor objetivo del metro cuadrado en la zona donde se ubica su vivienda, tan sólo se podría contemplar objetivamente un 8% de reducción (lo cual llevaría a la suma final de 11.831,20 € y no a la cantidad determinada por el Juzgador a quo).

TERCERO.- La Sala, en uso de la función revisora que le es propia ( artículo 456 de la LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y a tenor de las alegaciones de la parte apelante contenidas en su escrito de formalización del recurso de apelación y de la impugnante en su respectivo escrito de impugnación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquella desvirtuada por las alegaciones de la apelante e impugnante.

Insiste la recurrente DOÑA Elisenda que a la hora de valorar las pruebas aportadas, esto es, los informes periciales y lo manifestado por los peritos en el acto de la vista, así como la documental, que se ha cometido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo, al considerar que el muro lindero entre ambas viviendas soportaba las cargas de las mismas, al tiempo que denunciaba que, en relación a la prueba pericial, el Juzgador de instancia ha dado mayor credibilidad a los informes emitidos por los peritos de la parte demandante, a los aportados por su parte. Igualmente denuncia que el Juez de instancia se ha pronunciado sobre un hecho que no fue alegado por la demandante en su escrito de demanda, por lo que se le ha causado indefensión, cometiendo un error "ultra petitum", en concreto, en lo relativo a la adquisición de la servidumbre de medianería por prescripción. Y por último, y en relación con la cantidad reclamada por la actora en concepto de daños, insiste en que no se ha podido contradecir la suma reclamada al no haber tenido acceso a la vivienda de la Sra. Remedios .

El artículo 348 L.E.C . establece que " el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ", precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen. Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994 ). 2º Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ). 3º Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ). 4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

Y a la vista de lo actuado, y como se ha adelantado, este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento esgrimido por el Juzgador de instancia en orden a considerar medianero el muro o pared divisoria de las viviendas nº NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Alozaína, puesto que es cierto que de conformidad con el artículo 572 C.C . se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en relación a las paredes divisorias y vallados de los edificios contiguos, pero se trata de una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario, como pueda ser el correspondiente título que así lo acredite, o bien, porque aparezca un signo exterior o cualquier otro tipo de prueba adversa a la medianería, que no sea título, lo que no ha acontecido en el presente supuesto, al no haberse podido acreditar con el suficiente rigor que la edificación de la vivienda nº NUM000 es anterior a la de la vivienda nº NUM001 y que las cargas en las que se apoyan ambas viviendas no se establezcan sobre el muro objeto de actuación; y sin que el argumento esgrimido por el Juzgador de instancia en orden a la prescripción, que fue alegado extemporáneamente, tenga influencia alguna en la consideración de medianero del muro en cuestión.

Por otro lado, la apelante DOÑA Elisenda discrepa de la cantidad concedida en la sentencia para las obras de reparación en los elementos privativos de la vivienda de la actora sita en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 , alegando que no ha podido contradecir los mismos al no haber tenido acceso a la vivienda de referencia; y también en este supuesto la Sala hace suya la argumentación del Juzgador de instancia, habida cuenta de que el presupuesto recogido en el informe pericial emitido por el Arquitecto Don Marino (folios 67 y siguientes), no ha sido contradicho por prueba en contrario.

CUARTO.- Por su parte DOÑA Remedios , propietaria de la vivienda nº NUM001 , impugna la sentencia respecto de la cuantía concedida en el apartado A) del fallo de la misma, en concepto de restitución de la propiedad invadida por la nueva construcción; y al respecto mantiene que interesaba en la demanda rectora de este pleito se le indemnizase en la suma de 12.860 €, cantidad que el Juzgador a quo ha reducido a 4.283 €, sin tener en consideración que según el informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Marino " la cantidad de solar invadido y perdido tiene un valor cuantificable doblemente debido a la implicación estructural y de afectación general en la propiedad de mi patrocinada", y que la afección de dichas obras actúa sobre cualquier futura actuación que quisiera realizar, la cual se encuentra vedada; y en cualquier caso, si el perito establece en el punto séptimo de las conclusiones de su informe, la valoración de once metros cuadrados de suelo urbano edificable en la zona en unos 12.860 € +/- el 8% de dicho valor, en función de la fluctuación del mercado a fecha actual, en el peor de los casos, en justiprecio del valor objetivo del metro cuadrado en la zona donde se ubica la vivienda, tan solo se podría contemplar un 8% menos de reducción, lo que llevaría a la suma final de 11.831,20 €. Tal pretensión revocatoria está igualmente abocada al fracaso, puesto que como de forma impecable se razona en la sentencia impugnada, la apropiación total del muro medianero por parte de la Sra. Elisenda sólo lo ha sido en la nueva planta elevada, y además, la vivienda de la Sra. Remedios sigue utilizando el muro medianero para soportar las cargas, estimándose proporcionada la reducción acordada en la sentencia impugnada.

En consecuencia con lo expuesto pues, procede la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia, y la confirmación de la misma en todos sus puntos, puesto que si la resolución de primer grado es acertada como aquí ocurre, la que la confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe corregir aquellos que sea necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante y a la impugnante.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana de los Ríos Santiago, en nombre y representación de DOÑA Elisenda , y la impugnación de la sentencia formulada por el Procurador Don Vicente Vellibre Vargas, en la representación que ostenta de DOÑA Remedios , contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1558/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas causadas con motivo de su recurso de apelación y a la impugnante las ocasionadas en relación a la impugnación de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.