Sentencia Civil Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 118/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000151/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 4 de julio de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 118/2013, derivado del Procedimiento Ordinario nº 493/2012 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO S.L. , r epresentada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistida de Letrado ; parte apelada, la demandante , HORMIGONES LEIZARAN SL , representada por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistida por el Letrado D. JESÚS Mª PANIAGUA ZUDAIRE .

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de febrero de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 493/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arricivita, en nombre y representación de HORMIGONES LEIZARÁN, S.L., frente a la entidad CONSTRUCCIONES Y OBRAS PAGOZELAY, S.L. y la entidad PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO, S.L., en el sentido de condenar a las demandadas a pagar de manera solidaria a la actora, la suma de 96.085 euros. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO S.L. solicitando su revocación, desestimación de la demanda interpuesta por la parte actora, o en otro caso declaración de nulidad de actuaciones, retrotaeyendo las mismas al acto del juicio.

CUARTO.-La parte apelada, HORMIGONES LEIZARAN SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la adversa.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección P rimera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 118/2013 , habiéndose señalado el día 3 de julio de 2013 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

1/ PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia de 22 de febrero de 2013 , alegando:

1.- Infracción de doctrina y jurisprudencia relativa a la aplicación del artículo 1597 del Código Civil . No concurren los requisitos para ello.

2.- Inexistencia de deuda en el momento de interposición de la demanda.

Pagos realizados y consignación judicial del pago pendiente.

3.- Inexistencia de crédito líquido, vencido y exigible de la actora frente al contratista demandado;

No ha aportado la documentación para comprobar los suministros, precios que justifican la reclamación.

Suplico: estimación del recurso, revocación de la sentencia .

2/ Antecedentes del debate litigioso.

HORMIGONES LEIZARAN S.L. formula demanda de juicio ordinario contra PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO S.L. alegando como hechos:

'La codemandada CASSA GRUPO, inicia la promoción de una urbanización en Altza.

Los trabajos constructivos fueron encargados a la empresa constructora Pagozelay quien a su vez, subcontrató con mi representada H. Leizarán, el suministro y porte y bombeado de hormigón, necesario para la obra en cuestión. Así el primer suministro se efectuó el 22 de septiembre de 2011, llegándose a contratar hormigón hasta el 28 de noviembre de 2011.

La cantidad de hormigón suministrado se facturaba cada quincena de mes a la mercantil Pagozelay, estableciéndose la forma de pago mediante pagaré con un vencimiento de noventa días. Las facturas comenzaron a emitirse por mi cliente el 30 de septiembre de 2011, siendo la última de ellas de fecha 30/11/2011.

La cantidad debida asciende a cincuenta y dos mil novecientos cinco con nueve céntimos de euro, (52.905,09 €). Para hacer efectivo el pago se emiten tres pagarés:

-El primero correspondiente a la factura nº 2011/462, por importe de 2.421,36 € y vencimiento a 15 de marzo de 2011.Doc. 10.

-El segundo, correspondiente a las facturas nº 2011/492, 2011/493,2011/494,2011/523 y 2011/524, por importe de e17.805,81 €.Doc. 11.

-El tercero correspondiente a las facturas nº 2011/556, 2011/585 y 2011/586, por importe de 32.677,92 €.Doc. nº 12.

Todos los pagarés han sido devueltos ocasionando unos gastos bancarios que ascienden a 1.092.'

Ejercita acción arts. 1089 , 1091 , 1101 Código Civil y art. 1.597 frente a ALZA CASSA GRUPO, y suplica la condena solidaria de las demandadas al abono de 53.997,21 €. Más intereses desde la fecha de la sentencia.

CONSTRUCCIONES Y OBRAS PAGOZELAY fue declarada en rebeldía.

PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO se opuso a la demanda.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda.

3/ Infracción del artículo 1.597 del Código Civil .

Entiende la recurrente que no es aplicable al caso de autos por no encontrarnos ante un supuesto de obra a precio cerrado.

La sentencia apelada, valora la prueba practicada y concluye que: 'Es decir, no se puede decir que la entidad propietaria de la obra y la contratista, pactaran un precio a tanto alzado por la ejecución de las obras, o sea, un precio cerrado y general para toda la obra...Faltaría así uno de los presupuestos establecidos en el art. 1597 del Código Civil , pues las obras pactadas entre las codemandadas no fueron ajustadas alzadamente. Procede la estimación de la acción expuesta, por razón de equidad y para evitar un enriquecimiento injusto del comitente o dueño de la obra, tal y como señala el juez a quo en su sentencia, con base en la interpretación de la sentencia 605/2012 de 25 de octubre de la Sala 1ª del Tribunal Supremo'.

La citada sentencia señala que el artículo 1597 del Código Civil establece lo siguiente: 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'.

El artículo 1597 del Código Civil ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, donde, de la acción allí regulada, se ha resaltado la 'eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices de la obra y no ven satisfechos sus créditos por aquél que les hubiera contratado ( STS de 6 de junio de 2000 ) y, se han considerado como elementos básicos de su fundamento, de equidad y de enriquecimiento injusto.

Además, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008 , esta acción no tiene carácter sustitutivo '..por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 '.

En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista.

'7º.- Para la prosperabilidad de la acción ejercitada por el subcontratista ante los tribunales de justicia se requiere:

La existencia de un contrato de arrendamiento de obra, de tal forma que una persona (el comitente) haya encargado a otra (el contratista) la realización de una concreta obra por un precio cierto determinado o determinable.

Que el contratista principal a su vez concierte un contrato con un tercero, para que intervenga en la obra, aportando su trabajo y materiales.

Que el subcontratista sea acreedor del contratista principal por el trabajo y materiales aportados a esa obra concreta, con un crédito: vencido; exigible; no es necesario que sea líquido; pero sí ha de liquidarse durante el litigio; y tampoco es preciso que esté amparado por un título ejecutivo.

Que a su vez el contratista sea acreedor del dueño de la obra en el momento del ejercicio de la acción directa ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 , 12 de febrero de 2008 y 31 de enero de 2005 ). Si el comitente no es deudor del contratista no cabe la acción directa ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2002 y 6 de junio de 2000 .

Respecto del requisito de que se trate de una obra a precio alzado, la A.P. de Madrid, en Sentencia 10-5-2012 ha establecido que: ' La mención, en el precepto comentado, relativa a que solo se aplicará en los supuesto en que se trata de la aportación de trabajo y materiales 'en una obra ajustada alzadamente por el contratista', suele ser interpretada erróneamente: (a) El ajuste a precio alzado no se refiere al contrato entre el contratista y el subcontratado. Es más, lo frecuente es que las subcontratas se haga por el sistema destajista. El ajuste del precio a tanto alzado se refiere a la relación entre el dueño de la obra y el contratista; y debe ponerse en relación con el artículo 1592 del mismo Código Civil . La ejecución de una obra por piezas o medida, entendida rectamente, supone una divisibilidad funcional... El requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidadesa ejecutar. Lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. La razón de la discriminación, circunscribiendo la posibilidad reejercitar la acción directa a las obras ajustadas alzadamente, se fundamenta en que el Código parte de la presunción de que si pactó entre el dueño de la obra y el contratista que el pago sería por unidades de medida o piezas, es porque la unidades terminadas y recibidas están pagadas. Pero es una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 ).

4/ Valoración de las pruebas.

En el caso de autos, el contrato de obra señala que el precio de los trabajos contratados será especificado como precio unitario por partida, lo que abonará el promotor previa presentación de certificaciones de obra mensuales en la que se determinará la efectiva medición de los trabajos realizados.

Por tanto, concurre el requisito de que el crédito del contratista principal sea cierto y determinado aunque no sea alzado desde un principio, dado que se pactó por unidades de medida a precio cierto, lo que ha sido admitido por la Jurisprudencia; aunque no se trate, propiamente, de precio alzado.

El siguiente requisito para el éxito de la acción, es que el contratista sea acreedor del dueño de la obra, correspondiente al dueño la carga de acreditar que ha pagado toda lo adeudado por razón de la obra realizada, ex art. 217 de la LEC , por principio de facilidad probatoria. El demandante no puede probarlo al desconocer las relaciones entre contrato y contratista. ( S.T.S 26 sep. 2008 , 27 julio 2000 ...)

En el caso de autos, la apelante demandada y comitente no ha probado el pago. No se duda de que la liquidación por ella efectuada, de la obra ejecutada por Construcciones y Obras Pagozelay S. L. fuera la reflejada en el doc. 3 de la contestación a la demanda (folio 118).

Tampoco que hubiera consignado el importe de 16.595,28 €.

Las manifestaciones de sus testigos afirmando que pagaron las certificaciones de obra (Sr. Luis ); no cumplen el deber de probar que le incumbe, pues no puede sustituirse la prueba documental justificativa del pago con una testifical de parte. Debió la parte demandada aportar los justificantes de pago, algo esencial en el tráfico mercantil para acreditar el cumplimiento de las obligaciones.

Esta insuficiencia probatoria, determina que la acción ejercitada deba prosperar; ya que la cuantía objeto de condena no es superior al importe de la cuantía objeto de la obra, crédito de la contratista frente a la comitente, y sin que se pueda estimar la alegación del apelante de que el actor no ha probado la certeza del crédito por no haber justificado los suministros de hormigón, pues ha aportado las facturas por los conceptos reclamados, y el dueño de la obra la ha concluído, sin que justifique que el hormigón empleado en la construcción hubiese sido suministrado por tercero extraño a la presente litis.

Ni siquiera puede deducirse del quantum reclamado la cantidad consignada en otro procedimiento, dado que se trata de una puesta a disposición de acreedores de la demandada declarada en rebeldía.

5/ Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC .)

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS , en nombre y representación de PROMOTORA ALZA CASSA GRUPO S.L. , contra la sentencia de fecha 22-2-2013 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario nº 493/2012 , la confirmamos íntegramente con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.