Sentencia Civil Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 287/2012 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000151/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 31 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 287/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 927/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Domingo , representado por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistido por la Letrada Dª Mª BEGOÑA ZABALZA ASTIZ; parte apelada, Dª Valentina , representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistido por el Letrado D. SANTIAGO HERNÁNDEZ BONILLA; Así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de abril de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 0000927/2010 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda planteada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Goñi Alegre en representación de Dª Valentina contra D. Domingo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Burguete Mira debo ACORDAR Y ACUERDO modificar la sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2009 por este Juzgado en siguiente sentido:

-se aumenta el importe de la pensión alimenticia señalada en el fallo de la misma, a la cuantía de 150 euros mensuales, durante doce mensualidades, manteniéndose las previsiones relativas a la actualización anual y la forma de pago.

-No ha lugar a modificar la forma de asumir los costes del traslado, que seguirá siendo por mitad. No obstante, intentando facilitar las cosas en beneficio de la menor, considero procedente acordar ( dado que la menor tiene que viajar en avión) que, aun cuando lo mas conveniente sería que fuera la Sra. Valentina la que tramitase los billetes por las razones expuestas, de no llegar a un acuerdo en este punto, se encargará de esa tramitación el Sr. Domingo . El trayecto podrá hacerse bien a Madrid y de ahí a Pamplona, ida y vuelta, bien a Bilbao también ida y vuelta yendo a recogerla el padre al aeropuerto, si ese trayecto saliese mas económico. La elección de uno u otro trayecto lo hará quien se encargue de tramitar los billetes y la menor viajará haciendo uso del sistema de acompañamiento que mantienen las compañías aéreas.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Domingo .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Valentina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 287/2012, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación la representación procesal de Dña. Valentina promovió juicio de modificación de medidas definitivas de la sentencia dictada en el Procedimiento nº 1084/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona, solicitando se dicte resolución por la que se modifique dichas medidas en los siguientes términos:

'1.- El padre asumirá la totalidad de los gastos de desplazamiento de la menor o alternativamente se desplazará a Canarias donde reside la misma, quedando invariable el régimen de visitas acordado.

2.- El padre abonará mensualmente la cantidad de 200 euros, independientemente de su situación laboral, todo ello en concepto de alimentos de la menor, quedando el resto de los pronunciamientos igual.'

Como nuevas circunstancias que justifican las modificaciones pretendidas se alega en la demanda que la actora en el momento en que se acordaron se encontraba trabajando y sólo tenía una hija, Modesta , mientras que, con posterioridad a la firmeza de la sentencia que se pretende modificar y en el momento actual se encuentra en situación de paro, habiendo tenido un nuevo hijo de su actual pareja; todo lo cual 'hace imposible que mi representada pueda hacer frente tanto al pago del billete de ida y vuelta de la menor desde Canarias, donde reside, hasta Pamplona, donde se encuentra su padre. Siendo la cuantía de 50 euros que aporta el padre insuficiente incluso para hacer frente a los traslados de la menor 3 veces al año (50% del valor de los billetes).

Por otra parte, dejar a la voluntad del obligado al pago, el pago de 200 euros mensuales si accede a un trabajo supone que nunca se llegaría a tal obligación simplemente recurriendo a la típica economía sumergida, donde traja (sic) pero no lo declara. Prueba de ello es que ha transcurrido más de año y medio y el padre continúa en el paro. Y lógicamente 50 euros mensuales es inferior, como hemos dicho a la cuantía que se ha de desembolsar por 3 desplazamientos de la menor de Canarias a Pamplona.

Finalmente, la situación laboral actual de mi representada no le permite afrontar tales gastos de desplazamiento, máxime cuando tiene que alimentar a otro hijo, tal como hemos acreditado.'

Por su parte, la representación procesal del demandado, D. Domingo , se opuso a la estimación de la demanda al considerar que no existían nuevas circunstancias que pudieran motivar la modificación pretendida.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la primera de las dos peticiones formuladas por la actora en el suplico de la demanda de conformidad con los siguientes razonamientos jurídicos:

'debe indicarse que no se ha producido ningún cambio de relevancia que justifique una modificación de lo que las partes acordaron en su momento. A tenor de la declaración fiscal que obra en las actuaciones (folios 95 y 96, 106 y 107) cuando se pacta el régimen de visitas y la forma de asumir los gastos de traslado de la menor, la Sra. Valentina se encontraba trabajando, mientras que el Sr. Domingo , que se quedó en desempleo en el año 2008 percibiendo la correspondiente prestación, a la fecha del juicio no percibía ninguna, como así se hace constar en la resolución dictada. Y sin embargo, a pesar de que la situación de la Sra. Valentina era mejor, las partes ya convienen que esos costes que conlleva el traslado de la menor al domicilio del padre, se asumiesen por ambos de forma igualitaria. Pues bien, no se ha acreditado cambio sustancial alguno para que ello se modifique en los términos solicitados. No puede olvidarse que los gastos de transporte, fueron consecuencia del ejercicio legítimo de un derecho constitucional por la Sra. Valentina , pero que no era forzoso, sino que obedecía a un deseo de ella al tener una nueva pareja residente en esa Comunidad, con lo cual resulta injustificado, máxime si no ha habido un cambio de circunstancias, imponer todos los gastos al Sr. Domingo , porque ha de adoptarse la medida que mejor garantice el ejercicio del derecho de visitas sin imponer toda la carga del traslado a uno de los progenitores. Por otra parte, tampoco se ha acreditado que éste, para ejercer su derecho esté en condiciones económicas de desplazarse a Canarias costeando su estancia en la Isla, por lo que tampoco puede imponerse el mismo.

Ahora bien, esos conflictos en cuanto a los traslados lo que si ha impedido es que en varias ocasiones padre e hija pudieran verse. Por ello, respetando lo acordado en cuanto que los gastos sean compartidos pero al objeto de intentar facilitar las cosas, dado que la menor tiene que viajar en avión, considero procedente acordar que, aun cuando no cabe duda de que lo mas conveniente sería que fuera la Sra. Valentina la que tramitase los billetes ya que al vivir en la Isla de Tenerife tiene una importante reducción por residente lo que no hay duda que redundaría en beneficio de ambos, de no llegar a un acuerdo en este punto, se encargará de esa tramitación el Sr. Domingo . El trayecto podrá hacerse bien a Madrid y de ahí a Pamplona, ida y vuelta, bien a Bilbao también ida y vuelta yendo a recogerla el padre al aeropuerto, si ese trayecto saliese mas económico. La elección de uno u otro trayecto lo hará quien se encargue de tramitar los billetes y la menor viajará haciendo uso del sistema de acompañamiento que mantienen las compañías aéreas.

En último lugar no puedo sino señalar que el régimen fijado puede llevarse a cabo de una forma razonable a nada que ambos pongan algo de su parte, aunque ello conlleve ajustes por parte de los dos, por lo que debe apelarse a la voluntad de ambos para llevar a cabo el mismo con el éxito deseado, con las consecuencias que en caso contrario ello puede conllevar.'

Por el contrario, estimó parcialmente la segunda de las peticiones formuladas con arreglo a la siguiente fundamentación jurídica:

'Es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Evidentemente los padres han de atender las necesidades alimenticias de sus hijos, sobre todo cuando estos son menores de edad y no tienen oportunidad para la obtención de recursos. Por ello, y aun cuando sea escasa la capacidad económica del obligado, ha de fijarse esa prestación en cuantía al menos suficiente para atender sus mínimas necesidades vitales, debiendo los padres - ya que el progenitor custodio no está eximido de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia obtener cuantos recursos sean necesarios para sufragarlas. Y si bien esa cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, esa relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Cuando se dictó la sentencia antes indicada, las partes acordaron una mínima pensión en atención a las circunstancias del Sr. Domingo qué no percibía ninguna prestación. Por ello se establecía también que en el momento que percibirse ingresos por trabajo, prestaciones por desempleo o se acreditaran otros medios, la cuantía a abonar sería la de 200 euros mensuales, siendo previsible en el momento de fijarse la pensión que se enjuicia, que en un plazo razonable podría acceder al mercado laboral al objeto de obtener mas ingresos, ya que el ejercicio de la responsabilidad parental exige atender al sostenimiento de los menores no dejando eses sostenimiento solo en manos del otro progenitor. Parece que la Sra. Valentina no ha mejorado su situación, ya que de la documentación obrante, se evidencia una reducción de sus ingresos, no obstante lo cual ella contribuye de manera directa, material y efectiva, así como económicamente, porque podernos imaginarnos que 50 euros mensuales no cubren lo imprescindible al digno sustento de cualquier persona en atención al actual coste de la vida. El Sr. Domingo por su parte, aunque aparentemente no mucho, sí ha mejorado la situación en cuanto que comenzó a percibir un subsidio de 426 euros (folio 78). Pero es que además, ello no quiere decir que sean los únicos ingresos, ya que este hecho no se evidencia, obligada y automáticamente, de la inscripción en el INEM, pues ello no excluye, por ejemplo, que pueda llevar a cabo actividades en la economía sumergida, no habiendo aportado documentación alguna que nos permita conocer su real capacidad económica. No obstante, aunque así fuera, aunque hipotéticamente percibiera sólo esos ingresos, en todo caso nada nos acredita de que ha hecho a lo largo de todo este tiempo para buscar un empleo con el que pueda atender a un sostenimiento tal elemental como el de su hija, cuándo lo que se le impone es una actitud diligente de cara a la obtención de ingresos. Sólo refiera que a él le ayuda su madre, que si que parece que continua ejerciendo su responsabilidad parental. El mero hecho, por tanto, de que, aparentemente, se encuentre en situación similar, no es suficiente cuando no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, al menos otra cosa no aflora al proceso y se

encuentra en plena edad laboral por lo que si muestra una adecuada actitud frente al trabajo y no desdeña ninguna posibilidad, podrá obtener ingresos bastantes para el abono de, al menos, un mínimo vital. La situación actual del mercado, quizá puede representar alguna dificultad en el cumplimiento de tales deberes, pero en todo caso, habrá de sacrificarse a fin de poder dar cumplimiento a las obligaciones que le incumben como lo hace la Sra. Valentina que tiene que asumir la práctica totalidad de las necesidades materiales, educativas y de cuidado de la menor.

Por todo lo expuesto, en definitiva, valorando que D. Domingo tiene capacidad laboral sin demostración alguna sobre su imposibilidad inmediata o de futuro de generar ingresos por razón del trabajo, unido a que las necesidades de un niño no dependen de las circunstancias laborales de sus progenitores y unido a la falta de pruebas sobre su real capacidad económica, ya que por lo dicho, no puede considerarse sin mas prueba que además de la prestación no pueda percibir otros ingresos, va a modificarse en parte la sentencia dictada y considerando el tiempo transcurrido y lo ya expuesto, aumentarse esa pensión pero al importe de 150 euros, que está incardinado dentro de los márgenes que viene asociándose al mínimo vital. Mínimo que viene considerándose por la mayoría de las Audiencias exigible, incluso de personas en probada situación de desempleo, resultando inadecuada a la fecha actual la cantidad que sigue ofreciendo, por defecto en la cobertura adecuada de las necesidades de cualquier persona, prácticamente simbólica y reservada a supuestos de una carencia absoluta de recursos del obligado, situación que en este caso no ha quedado constatada.'

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado solicitando de esta Audiencia Provincial dicte sentencia 'por la que, revocando la recurrida, declare no haber lugar a la modificación instada, no habiendo lugar a modificar la forma de asumir los costes de traslado de la hija Modesta a Pamplona, ni aumentar el importe de la pensión alimenticia en la suma de 150 €/mes, confirmando los pronunciamientos dictados en la sentencia 29/01/09 , con imposición de costas a la contraparte.'

El recurrente, además de una larga exposición sobre los problemas a que ha dado lugar el régimen de visitas en su día establecido, discrepa de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto estima parcialmente la demanda, en base a las siguientes alegaciones:

'La doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Siendo así que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. Las necesidades se deben poner en relación con los medios y capacidad del obligado y es precisamente por lo que se debe valorar cual fue la situación económica de mi representado en el año 2009, cuando ambas partes transigieron sus diferencias y cuyos acuerdos fueron homologados por la sentencia de 29/01/2009 (procedimiento de medidas de hijo no matrimonial 1084/2008 del Juzgado de 1ª Instancia n°8 de Pamplona ) y cuales son las circunstancias económicas existentes en la actualidad. Tanto en el año 2009, como lamentablemente en la actualidad la situación económica de mi representado es absolutamente precaria, en el año 2009 permanecía en desempleo situación en la que continua en la actualidad, y desde luego no es una situación buscada a propósito con el fin de evitar abonar una pensión por alimentos a su hija, resulta del todo punto impensable, mi representado quiere visitar a su hija, que se cumpla el régimen de visitas estipulado, seguir su desarrollo integral y por supuesto cumplir también su obligación pecuniaria de alimentos para con su hija, pero la realidad económica y laboral es otra, se encuentra en situación de paro prolongado, situación no buscada y que en el caso de mi mandante emigrante sin una formación técnica cualificada todavía resulta con peor expectativa de poder encontrar un puesto de trabajo que mejore su situación económica. Se dice en la sentencia ahora recurrida que el Sr. Domingo ha mejorado su situación, considerando que se debe a un error dicha manifestación si se tiene en consideración la prueba aportada en el procedimiento (documentación aportada en el acto de la vista 2/12/2010 y documentación solicitada en la vista y aportada a los autos a fecha 13/12/2010, el sR. Domingo se encontraba en desempleo percibiendo como único ingreso un subsidio por desempleo por importe de 426 €Imes, se dice que no se ha aportado documentación que acredite cual es la real capacidad económica de mi representado, al respecto señalar que consta los certificados del lnem (documento público acreditativo del percibo de la ayuda de los 426 €), con el informe de vida laboral incluso actualizado a fecha de la vista, a esta documentación y por haber transcurrido un año y 4 meses desde la fecha de la vista y porque desde luego en ningún momento mi representado ha pretendido ocultar su situación económica, es por lo que se va a aportar como documento n°2 un informe de vida laboral actualizado (a fecha 24/04/2012) en el que se acredita que su última actividad laboral lo fue para la empresa Seop Obras y Proyectos SL (baja en el mes de mayo de 2008) y se acredita además que el subsidio por desempleo finalizó el pasado mes de julio de 2011. Se aportará igualmente como Documento n°3 un certificado emitido por el INEM que acredita que el Sr. Domingo no figura como beneficiario de ningún tipo de prestación o subsidio por desempleo. Esta es la actual situación económica de mi representado, y desde luego falta de actitud diligente en búsqueda de empleo es algo que en todo caso no se puede reprochar a mi representado, por lo que no debe estimarse la pretensión del abono de la cantidad de 150 €Imes acordada en concepto de pensión por alimentos acordada en sentencia, simplemente por imposibilidad económica de poder llevarla a la práctica.

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña Sección 3ª de 18/09/2000 se pronuncia en los siguientes términos:' ... la precaria situación económica del padre demandante de empleo y sin que se haya acreditado la percepción de ingreso alguno conlleva a que elevar la pensión parece inaceptable. Su estimación no supondría más que provocar a las partes a reiterados incumplimientos y continuos litigios que a nadie beneficiaria y a todos perjudicarían. De mejorar la situación económica se puede instar una modificación de la cuantía de la pensión...'

Finalmente también se quiere señalar que recordar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda de la menor, y al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir.'

CUARTO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser estimado conforme a las consideraciones que seguidamente pasamos a exponer.

La modificación acordada en la sentencia de primera instancia afecta al apartado nº 3 del fallo de la de 29 de enero de 2009, en lo que ahora intersa, del siguiente tenor literal:

' 3. En cuanto a la pensión por alimentos, el padre deberá abonar el importe de 50 euros mensuales (por doce mensualidades), mientras permenzca en la situación de desempleo en que ahora se halla. En el momento en que perciba ingresos por trabajo, prestaciones por desempleo, o se acrediten otros medios de fortuna que, de existir actualmente, no han sido expuestos, la cuantía a abonar será la de 200 euros mensuales. El ingreso de la pensión de alimentos se realizará en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la madre, del uno al cinco de cada mes, por mensualidades anticipadas.'

Este pronunciamiento, debemos significar, sea acertado o no, se comparta o no, resulta vinculante para los litigantes y para todos los órganos judiciales, como exigencia del principio de intangilibidad de las situaciones jurídicas declaradas en resoluciones judiciales firmes y que no es sino una vertiente más del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (en este sentido, y por todas, STC Sentencia de 30 de marzo de 2004 ).

Conviene destacar, igualmente, que, en razón de las propias previsiones contenidas en dicho pronuncimiento, cualquiera de las circunstancias que señala como determinantes del incremento de la pensión (de 50 a 200 euros), caso de producirse, deberían dar lugar a su resolución en el correspondiente procedimiento de ejecución, pues no se trataría, como sucede de modo general con los supuestos de modificabilidad de las medidas definitivas previstos en los artículos 90 y 91 del Código Civil , sino de dar cumplimiento, en sus propios términos, a una sentencia firme que prefija las consecuencias jurídicas para la eventualidad que en ella misma se contempla: ingresos por trabajo, prestaciones por desempleo, o acreditación de otros medios de fortuna.

Se trata, en definitiva, de ejecutar uno de los pronunciamientos de la propia sentencia y no tanto de modificarlo, y a ello responde, precisamente, la segunda de las pretensiones deducidas en la demanda, a diferencia de la primera, que sí implicaba una verdadera modificación.

Las mencionadas previsiones actúan como auténticas condiciones supensivas que, en el caso de producirse, deberán desplegar los efectos ya señalados.

Hechas estas precisiones inciales, estimamos que la resolución impugnada no se ajusta a las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, tal y como de forma reiterada viene señalando esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (por todas, Sentencias núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 48/2012, de 7 marzo ; 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ; 69/2009, de 24 abril y 309/2008, de 19 diciembre , y las que en ellas se citan); amén de apreciarse en ella una cierta incoherencia entre los razonamientos por los que se desestima la primera de las peticiones formuladas en la demanda y los que se emplean para estimar la segunda.

Conviene, por tanto, recordarlas una vez más, en cuanto a las que presentan un mayor interés para la resolución del recurso:

-En primer lugar, que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil (y lo mismo vale para los procesos sobre hijos menores de edad a que se refiere el artículo 748.4º LEC ), no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC ), permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

-En segundo lugar, en lo que se refiere al efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, apreciable en aquellos procesos, como el presente, dirigidos 'ad hoc' a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme, expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC y recogido en la máxima 'non bis in idem', que tal efecto impide, con carácter general, que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por sentencia firme dictada en proceso anterior, y, de una forma más matizada, en esta clase procedimientos de modificación, pues constituye su objeto litigioso, que se lleguen a modificar las medidas en vigor salvo cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias determinantes de su adopción, pues, en caso contrario, de no respetarse esta vinculación, el nuevo proceso se convertiría en un irregular proceso de revisión y supondría una lesión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución en una de sus variantes, la que proclama la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes.

-En tercer lugar, que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil .

-En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

Por otra parte, en cuanto a los razonamientos en que se sustenta el incremento de la pensión de alimentos en la cuantía solicitada por la actora, ya hemos señalado que la sentencia recurrida incurre en una cierta incoherencia, pues las mismas razones por las que se desestima la modificación pretendida sobre la asunción por parte del demandado de todos los gastos de desplazamiento para poder ejercitar el régimen de visitas establecido, deberían haber servido también para rechazar el aumento de la pensión de alimentos, dada la falta de prueba sobre una mejora sustancial de su capacidad económica, limitada a la percepción de un subsidio de desempleo por importe de 426 euros al mes, y que en época de reducción del gasto social de las diferentes Administraciones Públicas, como sobradamente es pública y notoriamente conocido, tampoco puede afirmarse, sin más, que goce del necesario grado de estabilidad o permanencia anteriormente indicado.

En cuanto al deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, esta tribunal de apelación no puede compartir las consideraciones de la sentencia de primera instancia, tal y como se exponen en su fundamento de derecho tercero; y ello porque, a nuestro juicio, se fundamenta sólo en una parte de la doctrina recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo que cita; amén de que la referencia al concepto del llamado ' mínimo vital', por sí sola, tampoco, en el concreto caso enjuiciado, justifica el incremento de la pensión acordado.

Sobre los criterios generales y básicos que deben aplicarse a las pensiones alimenticias debidas a los menores de edad por sus progenitores este tribunal de apelación se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Por todas, Sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 11/2013, de 29 de enero ; núm. 18/2013, de 7 de febrero ; núm. 104/2011, de 11 marzo ; núm. 170/2009, de 18 noviembre ; núm. 77/2009, de 28 abril ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; núm. 38/2007, de 20 marzo ; 14 de febrero de 2005 ; 28 de junio de 2004 y 11 de marzo de 2003 .

En estas resoluciones venimos destacando que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que, tratándose de hijos menores de edad, tal obligación procede directamente de lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución , conforme al cual « los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda», así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , en cuanto deber comprendido dentro de las obligaciones propias de la patria potestad, y en el artículo 110 del Código Civil que hace derivar la obligación de prestar alimentos directamente de la filiación incluso en aquellos supuestos en que no ostentasen la patria potestad.

Se trata por tanto, la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1993 conforme a la que «a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1º), la cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente»; añadiendo más adelante, sobre la determinación de la cuantía de los alimentos, lo siguiente: «Ya en principio, ha de advertirse que, con carácter general, la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal, al efecto de impugnar aquél en casación, mientras no se demuestre infracción legal ( SS: 2-12-1970 , 24-3-1976 y 16-11-1978 ) que en este caso, el recurrente alega respecto a preceptos que rigen los alimentos entre parientes, desconociendo las peculiaridades de los debidos a los hijos menores de edad, que han quedado expuestas, por lo que sólo habrá de insistirse en la mayor amplitud de éstos, que conduce a afirmar que resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimentaria, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación, que valorará todas las circunstancias concurrentes .... »

En parecidos términos se han pronunciado las SSTS de fecha 3 de diciembre de 1996 y 16 de julio de 2002 ; destacando, esta última, que una de las manifestaciones de la doctrina expuesta 'es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaría, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a los alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'; de manera que, en esta materia, en definitiva, como en otras, los menores de edad gozan, como se acaba de exponer, de una protección especial, de suerte que, como decíamos en la Sentencias de 104/2011, de 11 marzo y 14 de febrero de 2005 antes citadas, esos criterios de mayor amplitud y esa pautas mucho más elásticas en beneficio del menor son de aplicación no sólo respecto de unas mayores y más rigurosas exigencias probatorias para que el alimentante pueda ampararse en lo dispuesto en el art. 152-2º del Código Civil para eludir el cumplimiento de su deber (de modo que no cabrá apreciar esta causa de cese de la obligación de prestar alimentos, salvo que hubiere acreditado, más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria), sino también en todo lo atinente a la determinación de la cuantía de los alimentos, o, como en el caso que ahora nos ocupa, y en sintonía con lo ya expresado sobre las exigencias necesarias para modificar una medida definitiva acordada en sentencia firme, para reducir su cuantía en un procedimiento 'ad hoc'.

Sin embargo, en la sentencia recurrida no se ha tenido en la debida consideración el preciso alcance de la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1993 , de continua referencia en otras posteriores.

Y es que, en lo que de mayor interés tiene para el caso, el Tribunal Supremo está dando respuesta no solo al motivo de casación planteado, sino también a la argumentación expuesta en la sentencia impugnada que sintetiza así:"a) «La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1.º del Código Civil »; b) «Nuestra doctrina entiende mayoritariamente que esta obligación no tiene nada que ver con la obligación alimentaria señalada por los arts. 142 y ss. del Código Civil »; y c) «Mientras el hijo sea menor de edad la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación»."

Pues bien, tras considerar que estas tesis de la Audiencia son correctas, en líneas generales, aunque precisen alguna salvedad, y no infringen lo dispuesto en el art. 152.2.º CC , hace las siguientes precisiones: "a) La norma constitucional ( art. 39.2 -sic-) distingue entre la asistencia debida a los hijos «durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda» ; b) Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en la patria potestad (art. 154.1.º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3.º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial ( art. 110 del CC ), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados; c) En este sentido ha de entenderse el art. 152.2.º que el recurrente dice haberse infringido, cuya alusión a las necesidades de la familia del alimentante denota una diferencia sólo comprensible si se admite una familia más próxima con derecho en todo caso preferente; d) Lo realmente pretendido por el recurrente, en lo que ahora interesa, es que se declare la cesación de su obligación alimentaria respecto a su hijo menor de edad porque carece de ingresos, mas ello ha de rechazarse en atención a que no es admisible que quien tuvo un puesto de trabajo y posteriormente dedica su tiempo a la propia mejora de su formación profesional, disponiendo de medios para cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligación de alimentar a un hijo menor de edad , cuanto más cuando, como consta en la sentencia, «era propietario de un vehículo... y de una parcela de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehículo 'Opel Corsa' y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajenó a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en una operación a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde amparar la pretensión que nos ocupa. Debe tenerse presente cómo en el ejercicio fiscal de 1987 declaró como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas, y pequeños movimientos de capital mobiliario», hechos cuya certeza ha de prevalecer en casación; y e) Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece."

Y esta doctrina, singularmente cuanto se expone en este último apartado 'e)', que viene siguiendo este tribunal de apelación, no ha sido rectificada posteriormente por el Tribunal Supremo; en particular por la STS núm. 749/2002, de 16 julio , que también se cita en la sentencia de primera instancia; por el contrario, entre las pocas sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado expresamente sobre esta materia, la Sentencia núm. 1007/2008, de 24 octubre , mantiene que"... ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 -sic-) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil)"; pero igualmente añade: 'aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores.'

Finalmente, en cuanto a la aplicación del llamado ' mínimo vital', no compartimos los términos en que son empleados en la argumentación de la sentencia recurrida, pues tal expresión, equivalente a la legal ' lo indispensable...' utilizada en el primer párrafo del art. 142 CC . no puede llegar a sustituirla para reflejar un concepto jurídico de distinto alcance y significado, como de hecho se viene a hacer en todas aquellas resoluciones judiciales que, apartándose de su sentido original, han acabado por trasladar su centro de gravedad desde las necesidades de quien tenga derecho a percibir alimentos, uno de los dos factores básicos para determinar su cuantía, al otro factor esencial a tal fin, como es la capacidad económica de quien legalmente estuviere obligado a prestarlos, determinante tanto de su exigibilidad como de su importe.

En efecto, el sentido original de esta expresión poco tiene que ver con lo debatido en este proceso, ya que su empleo, en supuestos en los que no estaba en duda la capacidad económica del obligado a prestarlos, tenía como clara finalidad la de rechazar aquellos planteamientos, que podríamos calificar de 'minimalistas' o 'reduccionistas', que perseguían cuantificar los alimentos debidos a los menores de edad, de un modo absoluto, al mínimo de susbsitencia posible, frente a lo que, al igual que otros órganos judiciales, este tribunal ha subrayado que las necesidades de carácter alimenticio de los menores, en aplicación de los dos primeros párrafos del artículo 142 del CC , comprenden todo lo que sea indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción; si bien, tales necesidades no pueden ser objeto de una consideración en abstracto y de valor absoluto, en el sentido de que los alimentos sólo comprendan lo que viene denominándose como 'mínimo vital', por tratarse de una noción de carácter relativo, cuya concreción sólo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias familiares de cada caso y al nivel de vida económico de cada familia.

Precisamente, las concretas circunstancias del caso enjuiciado, y no una consideración en abstracto de tal concepto, son las que deben dar lugar a la estimación del recurso planteado, pues lo cierto es que el demandado no consta que perciba más ingresos que los provinientes de un subsidio (que no prestación) de desempleo, cuya duración, máxime en los graves momentos de crisis económica por todos conocidos, y constantes reducciones presupuestarias de las ayudas públicas, hacen, además, que ni siquiera pueda considerarse que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la anterior sentencia con un mínimo grado de estabilidad y permanencia que pudiera justificar la modificación acordada; encontrándonos, en definitiva, ante unos de esos casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carece de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, por causa de imposibilidad; imposibilidad económica que no le corresponde a él acreditarla, pues ya se tuvo por probada en la sentencia de 29 de enero de 2009 , sino a la parte que ha instado la modificación de tal sentencia, de conformidad con los requisitos precisos para que su pretensión de modificación pudiera prosperar, tal y como ya hemos expuesto.

A este respecto, tampoco resulta asumible la argumentación de la sentencia recurrida que, secundando el planteamiento de la actora, fundamenta la estimación parcial de la demanda, pues, de un lado, viene a reprochar al demandado la falta de acreditación de hechos absolutamente negativos; y, de otro, recurre a la utilización de simples sospechas, conjeturas y especulaciones, sin base suficiente para sustentar la presunción de que pudiera obtener otros ingresos no declarados.

En este mismo sentido, hemos rechazado similares planteamientos en Sentencias núm. 129/2013, de 6 de junio ; núm. 82/2013, de 23 de abril ; núm 36/2010, de 31 de marzo ; núm. 258/2012, de 7 de diciembre ,entre otras.

Por lo demás, el mismo argumento de la sentencia recurrida, al que, en contraposición a lo que antes hemos calificado como planteamientos 'minimalistas', cabe considerar como 'maximalista', en cuanto otorga valor absoluto a ese 'minimo vital', si bien, en esta caso, no desde el punto de vista de la cuantificación de las necesidades alimenticias, sino desde la perspectiva de su exigibilidad, hubiera debido dar lugar al establecimiento de un importe superior de la pensión de alimentos en la sentencia de 29 de enero de 2009 , lo que señalamos, no como crítica a lo resuelto en tal resolución (pues, como hemos indicado anteriormente, resulta vinculante para todos los órganos judiciales por razón de su firmeza), sino para poner de manifiesto que, sin haberse producido una alteración sustancial de la capacidad económica del demandado/apelante, no puede compartirse al hacerse abstracción de las concretas circunstancias del caso enjuiciado.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia; sin que, respecto de las devengadas en la primera instancia, atendiendo la naturaleza del procedimiento, se estime procedente, no obstante la desestimación íntegra de la demanda, hacer expresa imposición de las mismas a la parte actora.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Burguete Mira, en nombre y representación de D. Domingo , contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña en los autos de Modificación Medidas Definitivas nº 927/2010, debemos revocar y revocamos la citada resolución en cuanto acuerda ' modificar la sentencia dictada en fecha de 29 de enero de 2009 por este Juzgado en siguiente sentido:

-se aumenta el importe de la pensión alimenticia señalada en el fallo de la misma, a la cuantía de 150 euros mensuales, durante doce mensualidades, manteniéndose las previsiones relativas a la actualización anual y la forma de pago'; pronunciamiento que se anula y se deja sin efecto alguno, manteniendo su vigencia lo establecido en la mencionada sentencia de 29 de enero de 2009 ; todo ello sin hacer expresa imposición respecto de las costas causadas en ambas instancias.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.