Sentencia Civil Nº 151/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 515/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00151/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 515/12 Asunto: FILIACIÓN 481/09 Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE SENTENCIA NUM.151 En Pontevedra a veintiséis de marzo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de filiación 481/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 515/12, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Leonor , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. MARIAN ANTELO DORREGO, y como parte apelado-impugnante: D. Augusto , representado por el Procurador D. MARIA CRENDE RIVAS, y asistido por el Letrado D. PILAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 6 junio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Xosé Carlos Castiñeira González en nombre y representación de Leonor y en consecuencia, declaro: Que Augusto , es el padre de Cipriano , con todos sus efectos legales.

De conformidad con el art. 755 LEC , comuníquese la presente sentencia al Registro civil de Tomiño, a fin de que se practique el correspondiente asiento que haga fe de la filiación determinada.

El contenido de las medidas definitivas que regirán el ejercicio de la patria potestad por Leonor y Augusto , sobre su hijo, es el siguiente: -Patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Atribución de la guarda y custodia a la madre.

-Régimen de visitas a favor de Augusto , en el momento establecido en el '

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de determinación legal de filiación paterna de un menor y de adopción de las oportunas medidas en relación a su persona, frente a la sentencia de instancia que declara que el demandado don Augusto es el padre del menor Cipriano y que establece las siguientes medidas que regirán el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo por parte de ambos progenitores (la madre demandante Doña Leonor y el demandado don Augusto ): 1) la atribución de la guarda y custodia a la madre; 2) un régimen de visitas a favor del padre en el modo establecido en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución; 3) la obligación de abono por el padre, desde el presente mes de junio de 2011 (en que tiene lugar el dictado de la sentencia) y posteriormente en los cinco primeros días de cada mes, de una pensión alimenticia en cuantía de 180 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC; y 4) la obligación de abono por el padre, asimismo sin carácter retroactivo, de la mitad de todos los gastos extraordinarios, sanitarios y de otra naturaleza, que genere el hijo y se hallen debidamente acreditados, con obligación de comunicación previa por la madre guardadora expresada en la resolución, recurre en apelación la madre del menor, aprovechando la ocasión el padre demandado para formular impugnación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la madre recurrente impugna el régimen de visitas establecido en sentencia, por considerar que el mismo ha de tener carácter progresivo e iniciarse siendo acompañado el menor por la madre o los abuelos maternos debido a la poca edad del menor y al hecho de que el padre es un completo desconocido para él, así como también la cuantía de la pensión alimenticia concedida, fecha desde la cual procede su abono y la no condena del padre al pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor que han sido afrontados por la madre.

Concretamente, por lo que respecta al régimen de visitas, se señala en el recurso que desde el nacimiento del niño el padre no lo ha visitado. Y que la poca edad del menor hace que el régimen de visitas establecido en la sentencia sea demasiado brusco, obligando al niño a estar en compañía de una persona para él absolutamente desconocida.

De ahí que se solicita que durante el primer año el régimen de visitas sea de un sábado cada quince días, debiendo el menor estar acompañado de la madre o bien del abuelo o abuela maternos, ampliándose dicho régimen progresivamente hacia uno ordinario.

En cuanto a la pensión alimenticia, se invoca la aplicación del art. 148 del Código Civil , en cuya virtud la pensión de alimentos ha de ser abonada desde la fecha de interposición de la demanda y no desde el mes de junio de 2011, esto es, a partir del dictado de la sentencia.

Por lo que hace a su cuantía, se solicita la cantidad de 300 euros/mes, a la vista de las circunstancias económicas de ambos progenitores, a que los ingresos del padre son superiores a los que obran en las nóminas, y a que los gastos de hipoteca que aduce el demandado han de ser sufragados por el mismo conjuntamente con su actual pareja sentimental con la que convive en el inmueble.

En relación a los gastos extraordinarios médicos y de desplazamiento del menor, se solicita se establezca la obligación del padre al abono de la mitad de las facturas aportadas con el escrito de demanda, del orden de 1888,33 euros.

TERCERO.- Por su parte, el padre del menor, en su recurso impugna la cuantía de la pensión alimenticia y la fijación de los gastos extraordinarios.

Alegando que, de la prueba practicada, resulta que los ingresos del recurrente ascienden a 770,57 euros, y, además, soporta una carga hipotecaria mensual de 330 euros, siendo en la actualidad padre de otro menor.

Por otra parte, los ingresos que declara la demandante son incongruentes con el hecho de que haya matriculado al niño en una guardería privada por la que paga una cuota mensual de 213 euros. Siendo la realidad que la demandante siempre ha trabajado y sus ingresos habituales ascienden a los 900-1000 euros mensuales.

De lo anterior resulta que la cuantía de 180 euros mensuales como pensión alimenticia del hijo es inasumible para el recurrente. Por lo que solicita que la pensión alimenticia se reduzca a la cantidad de 100 euros/mes.

Y, respecto a los gastos extraordinarios, considera que deben limitarse a los sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, debiendo ser informado el recurrente con anterioridad a su realización.

CUARTO.- Dada la interrelación existente entre los recursos interpuestos por las partes procede su análisis conjunto.

En materia de relaciones paterno-filiales, esta Sala en anteriores resoluciones ha venido a resaltar los postulados esenciales y rasgos más característicos que la definen.

Así, de partida, conviene señalar que en los procesos de familia en el que intervengan hijos menores, por el principio del 'favor filii', el Juez o Tribunal no se encuentran vinculados por las peticiones de las partes, pudiendo acordar medidas distintas a las por ellas solicitadas siempre y cuando resulten más beneficiosas para los hijos ( sentencia TS, de fecha 2-5-1983 ), por el prevalente interés de éstos, de conformidad con lo dispuesto, con carácter general, en el art. 39 de la Constitución Española , y, más específicamente, en los arts. 92 y 93 del Código Civil .

Particularmente, el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los Juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo.

La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el progenitor que no tiene la custodia es muy significativo para el niño y los niños que mantienen contactos y relaciones con ambos padres tienen mucho mejor desarrollo que los que no los mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas en el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, ss TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5-1993 ; 21-7-1993 ; 9- 7-2002, entre otras).

Pues bien, con fundamento en las anteriores premisas, debe mantenerse el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada. Teniendo en cuenta, por lo demás, como bien apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a los recursos, que habiendo sido dictada la sentencia en fecha 6/6/2011 y pudiendo atribuirse a los pronunciamientos de la misma sobre medidas definitivas en relación al menor carácter ejecutivo ( art. 774-5 LEC ), la finalidad del régimen progresivo hay que considerarla a estas alturas (principios del año 2013) totalmente superada, por tener que encontrarse actualmente el padre disfrutando desde hace tiempo del régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos con pernocta y períodos vacacionales compartidos previsto en la sentencia a partir del mes de enero de 2012.

Por lo que atañe al tema económico, en relación a la pensión alimenticia ordinaria a cargo del padre, se estima procedente mantener la cuantía de 180 euros mensuales establecida en la sentencia.

Por cuanto, por un lado, no se ha acreditado que los ingresos del demandado sean superiores a los por él indicados, (modesta nómina laboral de 770,57 euros/mes), que permita considerar la posibilidad de un incremento de la prestación alimenticia. Máxime cuando dicho progenitor ha venido a informar acerca del aumento de sus cargas familiares por el nacimiento de otro hijo.

Sin que, por otro lado, tampoco quepa plantearse su reducción, en atención a entender que la cuantía establecida constituye ya de por sí un mínimo vital que no puede reducirse más. Toda vez la pensión alimenticia en favor de los hijos menores va más allá de la mera obligación de prestación de alimentos entre parientes, obligando al progenitor a extremar los medios para procurar su atención.

En cambio, por lo que se refiere al momento de abono de la pensión alimenticia, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandante. Con base en el art. 148 del Código Civil , cuyo párrafo 1º establece que 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

Con lo cual, el abono de la pensión alimenticia habrá de hacerse efectivo desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello en beneficio del menor, independientemente del retraso que haya podido sufrir el procedimiento y de la culpa que en ello pudieran tener cualquiera de los progenitores.

Finalmente, en relación a los gastos extraordinarios, por lo que respecta a la impugnación del demandante, no ha lugar a la pretendida limitación de su extensión, recogiendo ya la sentencia la necesidad de la información previa de tales gastos al padre no custodio así como su debida acreditación.

En cuanto a la reclamación que de los mismos hace la demandante, siguiendo el mismo criterio establecido por la pensión alimenticia ordinaria, solo procede acoger la de aquellos gastos extraordinarios producidos a partir de la fecha de interposición de la demanda.

Pudiendo incluirse dentro de los gastos extraordinarios de procedente reclamación los correspondientes a los gastos de las facturas de ortopedia del menor, de fechas 31/7/2009, 13/10/2009 y 7/2/2011 (obrantes a los folios 166 a 168 de los autos), por un importe total de 435,01 euros, lo que, teniendo en cuenta la obligación del demandado de asumir la mitad de su importe, determina la imposición al mismo de la obligación de abono a la demandante de la cantidad de 217,56 euros.

QUINTO.- Dada la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Leonor , se desestima la impugnación de la resolución apelada formulada por don Augusto , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido de establecer que la pensión alimenticia ordinaria de 180 euros mensuales deberá ser abonada por el demandado don Augusto desde la fecha de la interposición de la demanda, y asimismo que dicho demandado deberá abonar a la actora doña Leonor la cantidad de 217,56 euros, en concepto de gastos extraordinarios justificados del me no r y realizados entre la fecha de interposición de la demanda y la de dictado de la sentencia de instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.