Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 498/2012 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 151

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Dos de Cádiz.

AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº. 28/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 498/2012.

En la Ciudad de Cádiz a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en procedimiento ordinario nº. 28/2011 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso el Obispado de Cádiz y Ceuta, representado por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña y defendido por el Letrado Don Gabriel Escalante Olmedo, siendo parte apelada Don Mariano , Sol-E Súnico S.L., Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U. y Deneb S.A., representados por la Procuradora Doña Ana Alonso Barthe y defendidos por el Letrado Don Ernesto Sanguino Gómez.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia Nº. Dos de Cádiz dictó Sentencia el 18 de junio de 2012 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Mariano , Sol-E Súnico S.L., Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U. y Deneb S.A. contra Obispado de Cádiz y Ceuta , condeno a la parte demandada a abonar 5.324,40 euros a la entidad Sol-E Súnico S.L., 9.584,94 euros a la entidad Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U., 15.665,29 euros a Deneb S.A. y 9.404,66 euros a Don Mariano , más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas

SEGUNDO .-Interpuesto el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Obispado de Cádiz y Ceuta, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes personándose en la alzada como consta. Fue acordada fecha para la deliberación y votación, resolviéndose en su día y como Diligencia final, solicitar del Juzgado de primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz certificación del momento procesal en que se encontraba el Procedimiento Ordinario nº. 502/2011 a instancias de Obras y Promociones Sevimundi S.A. contra Obispado de Cádiz y Ceuta, lo que le fue remitido, dándose traslado a las partes por cinco días, efectuando alegaciones las partes e incorporando incluso la parte apelante copia de la Sentencia recaída en el Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz del Procedimiento Ordinario Nº. 502/2011 dicho. Quedaron los autos nuevamente vistos para Sentencia, llevándose a cabo la deliberación seguidamente.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Obispado de Cádiz y Ceuta se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación al objeto de que se dicte otra que estime nulidad de actuaciones, acordando la acumulación de los autos del procedimiento ordinario nº. 502/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz al presente y, subsidiariamente, estime el recurso declarando la iliquidez de la deuda y, en su defecto, estime parcialmente el recurso declarando la estimación de la acción ejercitada a favor de Sol-E Súnico S.L. en la cantidad de 862,25 euros y de 8.838,96 euros a favor de Don Mariano y sin costas.

La parte apelada interesó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida y expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Don Mariano , la entidad Sol-E Súnico S.L., Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U. y la mercantil Deneb S.A. presentaron demanda contra el Obispado de Cádiz y Ceuta con fundamento en que el demandado había suscrito con la entidad Obras y Promociones SEVIMUNDI S.A. contrato de ejecución de obras de rehabilitación y acondicionamiento del Hospital de la Misericordia, sito en la calle San Juan de Dios s/n de Cádiz, inmueble propiedad de la demandada y que dicha empresa, Contratista principal, había subcontratado con cada uno de los actores determinadas unidades de obra relativas, entre otras, a instalación de climatización y calefacción, cerramientos, mobiliario y otra serie de reformas, que los demandantes alegan haber realizado convenientemente, emitiendo las correspondientes facturas, que no fueron atendidas por dicha Contratista principal, quien les adeudaba: a Sol-E Súnico S.L. 5.324,40 euros, a Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U. 9.584,94 euros, a Deneb S.A. 15.655,29 euros y a Don Mariano 11.004,46 euros, cantidades en las que no se encontraban incluídas las retenciones practicadas por Obras y Promociones Sevimundi S.A. ( SEVIMUNDI a partir de ahora), suma de retenciones que, conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación no podían ser reclamadas hasta tanto transcurriera el plazo de garantía de un año, reservándose dicha parte el derecho.

Como quiera que SEVIMUNDI no pudiera hacer frente a los pagos con las subcontratistas, resolvió saldar sus deudas mediante contratos de 'cesión de créditos', adjuntándose: documento privado de 29 de julio de 2010 con Sol-E Súnico S.L., elevado a público por escritura notarial de 29 de julio de 2010; documento privado de 5 de agosto de 2010 con Deneb S.A., elevado a público por escritura notarial de 5 de agosto de 2010; documentos privados de 26 de julio de 2010 con Actividades Distribución Material Alternativo S.L.U. y Don Mariano , elevados a escrituras públicas en la misma fecha.

Por burofax de 12 de noviembre de 2010 los actores instaron a la demandada al abono de las deudas.

Al no obtener respuesta, con fundamento en el artículo 1597 del Código Civil , entablaron demanda contra el apelante el 7 de enero de 2011.

El Obispado de Cádiz y Ceuta se opuso alegando, falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada SEVIMUNDI, falta de acreditación por los demandantes de los trabajos y materiales presuntamente contratados con SEVIMUNDI y su realización, así como de las certificaciones, partes de trabajo, facturas impagadas y pagarés vencidos cuyos importen reclamaban, excepción de pago de la totalidad de las obras a SEVIMUNDI y existencia de embargo a la última por la Tesorería General de la Seguridad Social.

El 22 de septiembre de 2011 Obispado de Cádiz y Ceuta solicitó la acumulación del procedimiento ordinario nº. 502/2011 que al efecto se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz a instancias de SEVIMUNDI contra el instante en reclamación de deuda por las obras del Hospital de la Misericordia en reclamación de la cantidad de 1.755.727,78 euros, al considerar que por el contratista se estaban reclamando las mismas cantidades que las incluídas en el presente procedimiento, acumulación denegada por Auto de 9 de noviembre de 2011.

En su Sentencia la Juzgadora de instancia, luego de exponer ampliamente los requisitos de la acción ejercitada del artículo 1597 del Código Civil y las consideraciones jurisprudenciales que reseña, que damos aquí por reproducidos y que hacemos nuestro, entra a valorar la prueba practicada y considera que si bien los demandantes no acompañaron con su demanda los documentos que justificarían su condición de subcontratistas de la principal para la realización de los trabajos cuyos costes solicitan, habiéndose limitado a aportar la documental de los contratos de cesión de créditos por SEVIMUNDI, resultaba que dicha prueba había sido incorporada a los autos precisamente por la parte demandada con el informe de la Dirección Facultativa que reconocen los trabajos realizados y los materiales aportados por los demandantes objeto de reclamación, con la única salvedad de los trabajos demandados por el Sr. Mariano - 11.004, 46 euros - de restauración de barandilla que tenían un valor de 8.838 euros ( - retenciones + IVA ).

Sobre el pago alegado, resaltó que con el informe aportado por la demandada de la Dirección Facultativa, antes de la Audiencia previa, se hacía constar que a fecha 20 de septiembre de 2010, una vez contabilizada una partida de trabajos defectuosos e incompletos apreciados en la lista de repasos, el apelante adeudaba a la Contratista principal la cantidad de 137.757,93 euros, dejando constancia del requerimiento previo de pago que los actores habían efectuado a Obispado Cádiz y Ceuta el 12 de noviembre de 2010 ( documento nº. 7 de la demanda ), fecha que había de tenerse en cuenta a los efectos del ejercicio de la acción directa que se entablaba. Sobre las alegaciones posteriores realizadas por el demandado de existencia de un saldo deudor a su favor, formulada en la vista y conclusiones, además de no haberse alegado en la contestación a la demanda no se habían acreditado, teniéndose presente que el subcontratista puede reclamar al dueño de la obra la cantidad que éste adeude al Contratista principal, sin distinción de conceptos, en el momento de la reclamación. De ahí que aun cuando los trabajos demandados se hubieran podido haber incluido en algunas de las treinta primeras Certificaciones emitidas y estuvieren abonadas, a la emisión de la última, Certificación 31, existía una cantidad superior adeudada por la demandada a la aquí reclamada, insistiéndose que las anteriores son cantidades a cuenta. Sobre el embargo de la TGSS a SEVIMUNDI, tampoco era obstáculo porque se acordó el 7 de diciembre de 2010, fecha posterior a recibir la demandada el requerimiento de pago.

De ahí que estime la demanda, aunque parcialmente por lo que hacía a la partida reclamada por el Sr. Mariano por causa de que solo estaban acreditados 8.838,96 euros ( - retenciones + IVA ) por los trabajos de restauración de la barandilla de latón de la escalera que realizó.

TERCERO.-Al articular su recurso la demandada alega, como primer motivo, el no haberse acogido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a SEVIMUNDI. Varios son los argumentos que pueden dársele para su desestimación; en primer lugar, como resulta evidente, porque el artículo 1597 del Código Civil establece la existencia de acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra hasta la cantidad que éste adeude a aquél, la que no es subsidiaria sino condicionada a lo antes expuesto; en segundo lugar, porque ha insistido en la cuestión cuando en la Audiencia previa del procedimiento ya tenía constancia por el informe pericial que el propio apelante aportó de la Dirección Facultativa ( integrada por Don Juan Miguel , arquitecto superior, y por Doña Belinda , arquitecto técnico) de los trabajos realizados por los actores, al estar detallados, trabajos que estaban ejecutados totalmente en el Hospital de la Misericordia, por lo que no era necesario que aportaran el contrato con SEVIMUNDI, ni los materiales, etc..., toda vez que habían sido constatados por su propia Dirección Facultativa. En tercer lugar, porque a fecha 20 de septiembre de 2010 y según la repetida Dirección Facultativa, pendía de abonar al Contratista principal la Certificación 31 por importe de 137.757,93 euros y, finalmente, porque a fecha 20 de mayo de 2011 en que se celebró la Audiencia previa, ya conocía la existencia de la demanda promovida por SEVIMUNDI contra Obispado de Cádiz y Ceuta, interpuesta el 15 de abril de 2011, en reclamación de la cantidad 1.755.727,78 euros, en la que expresamente se dice que se excluían de la reclamación 843.888,53 euros por trabajos de subcontratistas, entre ellos, los de los demandantes, al haberles cedido sus créditos. Es así que no es acogible la excepción no causándosele ninguna indefensión.

En segundo lugar, se invoca la indebida denegación de acumulación de procesos, que acarrearía nulidad de actuaciones. La Juzgadora a quo la denegó por Auto de 9 de noviembre de 2011 al considerar que no concurrían los presupuestos del artículo 76 de la LEC pues el presente procedimiento, en que se reclamaban por los subcontratistas el precio de las obras ejecutadas al dueño de las mismas en base a una cesión de créditos realizada por el Contratista principal, no podía producir efectos prejudiciales en el pleito seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz, ni tampoco existía el riesgo de Sentencias contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes, puesto que en el presente procedimiento a los subcontratistas les correspondía acreditar haber realizado la obra por cuenta del Contratista principal, siendo el resultado independiente de aquél. A ello debe añadirse que al plantear la acumulación se conocía la exclusión de la reclamación de SEVIMUNDI a la parte apelante de los trabajos aquí demandados y la excepción de pago que en su caso podía alegar era posible justificarlo en este procedimiento. A mayor abundamiento, el artículo 774 de la LEC exige para la acumulación de procesos que se encuentren en primera instancia y que en ninguno de ellos hubiera finalizado el juicio a que se refiere el artículo 433 de dicha Ley , lo que no acontece en el seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro ya que cuando en la alzada se solicitó de dicho Juzgado como Diligencia Final que remitiera estado del procedimiento ordinario nº. 502/2011, se certificó que se había celebrado el juicio, estando pendiente de Sentencia, que recayó al dársele traslado a las partes, habiendo portado incluso copia la parte apelante. Por tanto, no es posible ya la acumulación, sin haberse puesto de manifiesto por lo antes dicho que a la parte se le hubiera causado indefensión para decretar la nulidad que impetra.

Sostiene el recurrente, en tercer lugar, que el contrato entre SEVIMUNDI y Obispado de Cádiz y Ceuta era un contrato de obra con suministro de materiales por unidad de medida, conforme a los artículos 1255 y 1592 del Código Civil , habiendo valorado la prueba erróneamente la Juzgadora de instancia, siendo el contrato original, de fecha 30 de julio de 2007 de Obispado de Cádiz y Ceuta con la mercantil GADICON S.A., por unidad de medida y a precio por unidad, cedido a SEVIMUNDI el 18 de diciembre de 2008. Lo primero que ha de decirse es que valorar dicho contrato no es cuestión que pueda hacerse hoy en apelación porque es nueva al no haberse incluido en la contestación a la demanda y, en segundo lugar, en cuanto a que el contrato principal no se refiere a obra a tanto alzado, como nuestro Tribunal Supremo sostiene, dando por sentado que la acción directa 'ex artículo 1597' beneficia a los subcontratistas, 'lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que solo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si en el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar' ( STS de 14 de octubre de 2010 ). El contrato con SEVIMUNDI como refiere el Sr. Juan Miguel , se hizo por unidad de medida porque había que hacerlo por fases, dándole precio a cada unidad y habiéndose realizado un presupuesto global. Por lo que atañe a los trabajos de los actores, como la Arquitecto Técnico Directora de Ejecución y Coordinadora de Seguridad, Doña Belinda , puso de manifiesto, los trabajos, partidas y cuantía de los realizados por los demandantes estaba detallado y especificado y en su informe consta su desglose y la identificación de las diferentes partidas en las facturas que cita, con la salvedad apuntada del Sr. Mariano , por lo que por lo dicho antes y por su falta de alegación a tiempo en la instancia, debe rechazarse el motivo, teniéndose presente que como se afirmó, existía un presupuesto global detallado de la obra a su contratación.

Se invoca, en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba por iliquidez y no exigibilidad del crédito, pago al contratista y error en la valoración del informe pericial.

Por lo que atañe a la concreción de los trabajos y montante adeudado a los subcontratistas el informe pericial de la Dirección Facultativa, aportado precisamente por la parte apelante, desvirtúa dicha afirmación. Por lo que se refiere al montante de la deuda de Obispado de Cádiz y Ceuta con SEVIMUNDI, ya la propia parte recurrente, luego del informe repetido de la Dirección Facultativa, puso de relieve que a fecha 20 de septiembre de 2010 se adeudaba la Certificación 31, que, una vez hechas las cuentas, daban como resultado la cantidad de 137.757,93 euros a favor de SEVIMUNDI. Se sostiene por la parte que las cantidades estaban pagadas, resultando que, por un lado, aunque todos o partes de los trabajos se hubieran incluído en alguna de las treinta Certificaciones primeras, su pago había de entenderse a cuenta de la liquidación final, entendiendo la Sra. Belinda que nada se adeudaba a la demandada por motivo de que había que detraer unos 60.000 a 100.000 euros al tener que sustituirse el centro de transformación y por aplicación de penalizaciones por retraso a razón de 500 euros por día. Sin embargo estas afirmaciones no se prueban por la demandada como debía, con arreglo al artículo 217 de la LEC , resultando, además que las penalizaciones no son automáticas sino que habrá de justificarse si se dan los requisitos previstos al poder existir causas ( por ej. la fuerza mayor ) que hagan que no se apliquen. A mayor abundamiento en la Sentencia incorporada por la parte recurrente del Procedimiento Ordinario nº.502/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Cádiz, de la que no consta que sea firme, se dice existió reconvención por parte de Obispado de Cádiz y Ceuta y el apelante, en el informe que en dicho procedimiento se aportó, constaba que no iba a reclamar por retraso, aceptándolo.

Por tanto, no habiéndose desvirtuado por el demandado que no existiera crédito a favor del Contratista principal suficiente para cubrir la deuda que aquí se le reclama, cuya fijeza se acredita por el informe practicado, que proceda la desestimación del recurso, así como de las pretensiones subsidiarias formuladas.

CUARTO.-De las costas de la alzada no se hace especial imposición, conforme al artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que la pretensión deducida presentaba dudas de hecho y derecho por la falta de documentación incorporada por la demandante, habiéndose suplido por lo que a la misma afecta por la aportación de informe pericial del demandado, que ha sido incompleto en lo atinente a justificar su pretensión, debiendo soportar los efectos negativos.

Vistos los artículos citados sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Obispado de Cádiz y Ceuta contra la Sentencia de 18 de junio de 2012, dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia N º. Dos de Cádiz, en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 28/2011 , CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.- Noha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso previsto en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.