Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 81/2014 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 81 de 2014

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio incidente concursal número 69 de 2012

SENTENCIA NÚM. 151 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día catorce de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio incidente concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 69 de 2012 dentro del procedimiento concursal núm. 875/10 de la mercantil Azahar Jardinería y Riegos SA.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco de Santander, S.A., representada por la Procuradora Doña Dolores Mª Olucha Varella y defendida por la Letrada Doña Teresa Añón Escribá, y como apelados, la Administración Concursal de Azahar Jardinería y Riegos, S.A., asistida por el Letrado Don José Luis Donderis de Salazar, y las personas siguientes que intervinieron en las instancia en calidad de codemandados y no han intervenido ni se han personado en esta alzada: Atria Obras de Jardinería, S.L.; Azahar Jardinería y Riegos, S.A.; Sociedad y Fomento de Productos Autónomos S.L.; Don Millán ; Don Victorio ; y Doña Adriana .

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por la Administración Concursal, debo acordar y acuerdo rescindir por ineficaciala escritura pública de fecha 25 de marzo de 2010 en garantía de créditos ostentados por BANCO Y SANTANDER S.A frente a la concursada AZAHAR JARDINERIA Y RIEGOS S.A formalizada por el notario D. Ernesto Ruiz de Linares Santiesteban sobre las fincas registrales 4283,4899,5722,59572, referidas en los apartados I,II,III y IV de la petición 1 del suplico de la demanda e Inscritas en los Registros allí descritos

Se declara que la garantía pignoraticia formalizada en escritura autorizada en Castellón de la Plana por el notario notario D. Ernesto Ruiz de Linares Santiesteban en garantía de créditos ostentados por el BANCO SANTANDER S.A frente a la concursada sobre las 433 acciones allí referidas (apartado 2 del suplico de demanda, página 29).

Se acuerda la cancelación registral de hipotecas a favor del BANCO SANTANDER S.A sobre las fincas registrales 4283, 4899,5722,59572 antes expuestas.

Se condena al BANCO DE SANTANDER S.A a reintegrar a la masa activa del concurso la cantidad de 54.268,45 euros en concepto de comisión de apertura indebidamente cobrada, así como 126.626,38 euros por los gastos de constitución del préstamo.

Para el supuesto de que como consecuencia de eventuales ejecuciones judiciales cualquiera de los bienes antes reseñados hubieran salido del patrimonio del deudor a favor de un tercero de buena fe se condena la BANCO SANTANDER S.A a entregar el valor que tuviera el bien enajenando en el momento de la enajenación o realización del bien conforme a la página 32 de la demanda, apartado sexto del suplico y en concordancia con el artículo 73 LC expuesto en el fundamento jurídico esta resolución

Firme que sea la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad competente a fin de que se practiquen las oportunas cancelaciones.

No se hace expresa imposición de costas.-'.

En fecha 26 de marzo de 2013 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' SE RECTIFICA LA SENTENCIA, de fecha 14/03/2013 , en el sentido de que donde dice '...No se hace expresa imposición de costas....', debe decir ' ...:se imponen las costas al BANCO SANTANDER que deberán integrarse en la masa del concurso...'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia ' acordando la desestimación de la demanda de reintegración deducida por la administración concursal de Azahar Jardinería y Riegos, S.A., declarando válida y eficaz la hipoteca constituida a favor de Banco Santander, S.A. de fecha 25 de marzo de 2010 otorgada ante el notario de Castellón Don Antonio Ruiz de Llinares, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración, declarando improcedente la ineficacia de las garantías reales constituidas, tanto hipotecarias como pignoraticias, y por tanto la rescisión de las mismas, así como la improcedencia de la reintegración a la masa de cantidad alguna. Debiendo declararse en todo caso la improcedencia de la imposición de las costas que se efectúa en la sentencia de instancia'

Se dio traslado a las restantes partes, siendo evacuado únicamente por la Administración Concursal de la mercantil Azahar Jardinería y Riegos, S.A. en el sentido de oponerse al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la contraparte.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 28 de febrero de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de marzo de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes que comparecieron y por Providencia de fecha 9 de abril de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de abril de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Azahar Jardinería y Riegos SA fue declarada en concurso de acreedores mediante Auto de fecha 18 de enero de 2011.

En fecha 25 de marzo de 2010 se suscribió una escritura de préstamos con garantía hipotecaria y pignoraticia a través de las que diversas entidades bancarias de manera autónoma y diferenciada prestaban cada una de ellas una cantidad determinada de dinero a la concursada reseñada, estableciéndose como garantías para su devolución otras tantas hipotecas de igual rango sobre bienes inmuebles de la concursada y de terceros, prendas de diversas acciones pertenecientes a la concursada y terceros y una serie de avales personales.

Frente a dicha operación, en el particular atinente a Banco de Santander SA, ejercita la Administración Concursal de la mercantil Azahar Riegos y Jardinería SA una acción de reintegración concursal en orden a que, fundamentalmente, se rescindan las garantías hipotecarias y pignoraticia establecidas a favor de dicha entidad bancaria con devolución de las cantidades abonadas en concepto de comisión y gastos de constitución del préstamo.

Como fundamento de dicha pretensión se aduce esencialmente que lo que se realizó a través de dicha operación fue convertir una deuda preexistente en otra nueva, comprensiva únicamente del importe ya adeudado más el coste de la operación, pero garantizada a diferencia de la anterior, con el consiguiente perjuicio de los acreedores, dándose así los presupuestos para rescindir la operación al haber tenido lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso de conformidad con lo previsto en el art. 71.1 de la Ley Concursal (' Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'), concurriendo además la presunción de perjuicio patrimonial contemplada en el art. 71.3.2º de la Ley Concursal (' Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas').

Mientras la concursada y el resto de personas implicadas en la operación contra las que se dirigió la demanda se allanaron a la misma, la entidad bancaria reseñada se opuso interesando su desestimación, aduciendo esencialmente que la operación no era perjudicial porque se trataba de una operación de refinanciación a través de la que se amplió el plazo para devolver una deuda mejorando sus condiciones en orden a la viabilidad del proyecto empresarial de la deudora, evitándose así el inicio de ejecuciones singulares, facilitándose además liquidez mediante la concesión de una póliza de crédito suscrita de manera simultánea a la operación litigiosa y cuya formalización se exigió como requisito por la deudora. Alegó también que era improcedente la condena dineraria igualmente postulada en la demanda por quedar al margen de la rescisión pretendida las sumas cuya devolución se instaba.

SEGUNDO.-La sentencia apelada acoge en su integridad la demanda por considerar aplicable el art. 71.3.2º de la Ley Concursal antes transcrito al tratarse la operación litigiosa de una constitución de garantías sobre una obligación preexistente pocos meses antes de la declaración de concurso y no haberse logrado acreditar que fuera beneficiosa la misma para la concursada, considerando básicamente que no hubo refinanciación alguna, que solo se benefició a la acreedora demandada y que se alteró el principio de la par conditio creditorum en perjuicio del resto de acreedores.

Frente a dicha resolución se alza la entidad bancaria prestamista sobre la base de diversas alegaciones a través de las que vienen a combatirse las apreciaciones del Juez de primer grado acerca del significado de la operación litigiosa y se denuncia la valoración de la prueba que ha verificado, considerando además improcedente en todo caso la imposición de costas acordada en la instancia.

TERCERO.-Partiendo de dichos términos esenciales en relación con lo preceptuado por los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC , y resultando de las alegaciones de las partes que se discute fundamentalmente si concurre el requisito del perjuicio para la masa activa que es preciso para el éxito de la acción de reintegración concursal objeto de este pleito, hemos de compartir al respecto la opinión del Juez de primer grado, debiendo sentarse por tanto su presencia y, con ello, la pertinencia de la rescisión de la constitución de las garantías discutidas.

Por un lado, porque concurre efectivamente el supuesto contemplado en el art. 71.3.2º de la Ley Concursal previamente transcrito, lo que propiamente no ha sido discutido, sin perjuicio que así resulte de haberse destinado el importe del préstamo garantizado a cancelar deudas anteriores con la misma entidad prestamista y a sufragar el coste del nuevo empréstito, como se desprende de los movimientos anotados en la cuenta en que se abonó el préstamo y deuda mantenida hasta entonces con aquella.

Por otro lado, porque suponiendo dicha circunstancia la presunción iuris tantum de ser el acto perjudicial para la masa activa, no podemos entender que la misma haya sido destruida, teniendo presente al respecto que se maneja un concepto amplio de perjuicio que puede comprender tanto aquellos actos que suponen su disminución como los que únicamente conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (en este sentido, Sentencias de esta Sala de 29 de octubre de 2010 y 12 de julio de 2012 ), siempre que constituyan un sacrificio patrimonial injustificado (entendimiento éste que impera en la doctrina jurisprudencial actual -en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, S. 1, de 13 de junio de 2012 -), a determinar en el momento de su ejecución aunque proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 ).

Y sobre ésta base alcanzamos el parecer adelantado, que viene determinado porque de la operación únicamente derivó que resultara garantizada, en una situación de dificultad económica susceptible de ser considerada la antesala de una situación concursal, una deuda que antes no lo estaba afectando determinados bienes del deudor a su satisfacción preferente en relación con los acreedores comunes (infringiéndose así el principio básico de la igualdad de trato con el perjuicio consiguiente en los términos antedichos), sin que motivara una nueva situación financiera en la deudora que posibilitara su viabilidad en el desarrollo de su objeto social.

Ciertamente concurrió un aplazamiento de la deuda, pero dicha circunstancia es inherente o consustancial a la naturaleza de la operación, de igual modo que lo es la reducción inmediata de la carga financiera derivada del mismo y de la salida de toda situación de morosidad en que se hubiere incurrido, no pudiendo entenderse justificada la operación por esta mera circunstancia dada la vinculación patrimonial que supuso, con evidente incidencia en una viabilidad futura desde la óptica de la obtención de la financiación precisa, no debiendo olvidarse que no es solo que la operación no motivo la inyección de cantidades monetarias sino que incluso tuvo un coste añadido sufragado con cargo a los nuevos empréstitos.

Se pone el acento en que respondía a un plan de viabilidad de la propia concursada, y así resulta en principio de la documental aportada en su momento con la contestación por la entidad apelante, aunque obviando que se trataba de una primera fase que no consta que tuviere una continuidad en unos términos para enervar la consideración anterior y estimar justificada la afección patrimonial más que relevante verificada, posibilidad que desde luego no podía haber dejado de tomarse presente cuando no se vinculó la constitución de las garantías con nuevas posibilidades financieras relevantes acordes a la entidad de la operación que pudieren dotar de otro sentido a la misma. Es más, de estar a lo que dijo la concursada en su contestación se desvanecería por completo y pondría de relieve que faltaría el complemento preciso de la inyección del denominado 'fresh money' para junto con la conversión de la deuda permitir considerar la viabilidad de la actividad empresarial ejercitada en el futuro y poder sopesarse si cabían reparos a la operación desde la óptica del interés del resto de acreedores, lo que enlaza con la consideración precedente, sin perjuicio que se trata de un hecho que como otros de los aducidos (caso de los referentes a las determinaciones del informe de la administración concursal, a un contrato de factoring celebrado en el año 2005 para descontar facturas del Ayuntamiento de Castellón o una situación de preconcurso próxima a la operación litigiosa) deba prescindirse como tal del mismo al carecer de todo aval probatorio por haberse obviado incorporar del modo que fuera la correspondiente documental que lo reflejara.

Nada cambia también porque de manera adicional a la operación litigiosa se suscribiera con la apelante una póliza de crédito bajo la modalidad de anticipo de facturas, certificaciones de obras y/o suministros y otros documentos mercantiles en orden al descuento de facturas y certificaciones del Ayuntamiento de Castellón hasta un límite de 1.790.000 euros.

Aunque no le falta razón a la apelante cuando viene a aducir que el Juez de lo mercantil ha prescindido de tomar en consideración dicha circunstancia, carece desde luego en todo caso de la relevancia que le quiere otorgar para destruir la presunción de carácter perjudicial que de por si tiene conforme lo anteriormente expresado y pese a las reticencias en admitirlo la constitución de las garantías que se combaten en los términos en que lo fueron. Por un lado, porque ninguna vinculación consta entre ambas operaciones, y mucho menos que fuere una exigencia de la concursada. Por otro lado, porque está prevista para el descuento de facturas correspondientes a un organismo público en unas condiciones que desvanecen las situaciones normales de riesgo, concurriendo además una cierta continuidad negocial de estar al contrato de factoring del 2001 cuya deuda fue saldada con la mayor parte del préstamo ahora garantizado (prescindimos del que dice la administración concursal que se suscribió en el 2005 por la razón antedicha). A mayor abundamiento y en otro caso habría que valorar conjuntamente dicho crédito en relación con toda la situación patrimonial derivada de la escritura en que se inserta la operación atacada, no pudiendo resultar a la postre de la misma en función de los débitos existentes, obligaciones asumidas y valor dado al patrimonio comprometido una mejora sustancial que pudiere justificar la operación desde la óptica que nos ocupa, como a la postre venía a revelar los procedimientos de apremio que se reflejaron casi de manera inmediata en las hojas registrales de los bienes raíces dados en garantía tras la constancia de la operación litigiosa, circunstancia que, amen de desvirtuar el argumento de la parte apelante atinente a la situación que hubiere podido derivarse de haber acudido al mecanismo de la ejecución singular, en unión de la pronta caída en la situación concursal de la prestataria no puede más que confirmar el parecer expuesto.

CUARTO.-En cuanto a la discrepancia que mantiene la parte apelante con la condena dineraria impuesta en la sentencia referente al reintegro a la masa activa de la cantidad de 54.268,45 euros en concepto de comisión de apertura del préstamo y de 126.626,38 euros en concepto de gastos de constitución del mismo, debe distinguirse entre ambos conceptos, subsanando además seguidamente la absoluta carencia de justificación o motivación de dichos pronunciamientos condenatorios que la parte apelante ha puesto de relieve pero que como tal no afecta a la decisión que ahora adoptamos.

Respecto la comisión de apertura del préstamo, desde el momento en que viene determinada por este contrato propiamente y queda al margen como tal de la rescisión concursal siguiendo vigente, ninguna justificación en esta sede procesal encuentra la condena a su devolución por el mero hecho de la rescisión de las garantías del mismo, procediendo por tanto la estimación del recurso en este punto. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, S.9, de 18 de noviembre de 2013 , ' Si la comisión de apertura la genera la operación de préstamo y ésta no es objeto de rescisión, ningún motivo legal se da para que las entidades prestamistas vengan obligadas a su devolución por razón de la declaración de rescisión de las garantías hipotecarias constituidas'.

Más controvertida aparece la cuestión referente al otro concepto, atinente a los gastos de constitución del préstamo y que ambas partes vienen propiamente a conectar con los derivados de la formalización de las garantías rescindidas por los conceptos en que los desgajan, habida cuenta que un repaso a las resoluciones judiciales recaídas sobre la materia revelan que, en los casos de rescisión de los actos de constitución de garantías, no existe una opinión uniforme sobre si es factible la condena a su reintegro, con posiciones favorables por entender que su devolución se asimila por su naturaleza indemnizatoria al abono de los frutos e intereses que contempla el art. 72.1 de la Ley Concursal (' La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses') y otras contrarias por considerar que no cabe dicha asimilación por no estar ante restitución de prestación alguna sino ante la mera anulación del acto de constitución de unas garantías que dista del supuesto de rescisión de negocios con obligaciones recíprocas en el que propiamente está pensando dicho precepto legal.

En el ámbito de la denominada jurisprudencia menor prevalece la primera opinión, pudiendo citar al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, S.1ª, de 10 de mayo de 2011 ; Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, S.5, de 26 de septiembre y 23 de octubre de 2013 ; y Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 6 de febrero de 2009 , 15 de abril y 4 de junio de 2013 , aunque ésta última ya refleja que la cuestión presenta serias dudas de derecho. Sigue la otra opinión la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, S.1, de 27 de julio de 2011 .

Esta última posición es la que consideramos más ajustada a la regulación de la reintegración concursal y naturaleza de la acción rescisoria.

Por un lado, porque propiamente no cabe hablar de restitución cuando se trata del coste de una operación que tuvo un destino ajeno a las partes y no integró su asunción prestación alguna que tuviere como contrapartida otra interdependiente en la otra parte en consonancia con la naturaleza del acto a rescindir que no implica un contrato con obligaciones recíprocas que pudiere dar lugar a la devolución de prestaciones que contempla el art. 72.1 de la Ley Concursal . Es más, de pretender alguna equivalencia, la misma debería situarse en los gastos que puede suponer la cancelación de las garantías que se rescinden, tal como viene a contemplar en cierto sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, S.1ª, de 25 de enero de 2013 , cuando dice que los gastos de cancelación quedan englobados dentro de la restitución de prestaciones. De hecho, si partimos de que la rescisión opera sobre negocios en principio válidos en orden a anular la situación derivada de su concertación no ha lugar a encontrar una justificación desde esa óptica a que tenga que asumir la entidad garantizada tanto el coste de constitución de las garantías como el de su cancelación que con carácter general se le impone en todo caso, rompiéndose así toda equivalencia en orden a la reintegración a la situación precedente.

Por otro lado, porque no estando ante un efecto derivado de la rescisión como tal según cabe colegir de las consideraciones precedentes, tampoco cabe una equiparación a los frutos e intereses que contempla el art. 72.1 de la LEC en relación con las consecuencias inmediatamente derivadas de dicho supuesto de ineficacia, no pudiendo más que situarse toda pretensión de imposición de dichos gastos en el ámbito de una indemnización de daños y perjuicios que nos conduce directamente a un ámbito diverso al que nos ubicamos, de lo que consideramos que es buena muestra el apartado 2 del mismo precepto legal en la previsión que contiene de la procedencia de una prestación resarcitoria.

Por lo tanto, deberá excluirse la condena de la apelante al abono de las cantidades dinerarias que han sido examinadas, sentido en el que debe estimarse consecuentemente el recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación del recurso determina que no proceda especial pronunciamiento conforme al art. 398 LEC . Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

En cuanto a las de la instancia, tampoco procederá expresa imposición dada la estimación parcial de la demanda que definitivamente concurre por el acogimiento de la apelación, atendido el art. 394 de la LEC , procediendo por tanto modificar también la sentencia apelada en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha catorce de marzo de dos mil trece (corregida por Auto de fecha 26 de marzo de 2013), en autos de Juicio de incidente concursal seguidos con el número 69 de 2012, revocamosla referida resolución en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de condena dineraria que contiene y no efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas durante la primera instancia.

En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada tampoco procede especial pronunciamiento.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.