Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 174/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 174/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 FIGUERES

Procedimiento: nº 67/2013

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 151/2014.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante NOVAGALICIA BANCO S.A., representado por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y defendida por el Letrado D. ADRIÁN DUPUY LÓPEZ.

Han sido parte apeladas D. Ricardo , Dña. Carlota Y D. Luis Alberto , representados por la Procuradora Dña. ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER y defendidos por el Letrado D. JAVIER SORIA ESTERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Ricardo , Dña. Carlota y D. Luis Alberto contra NOVAGALICIA BANCO S.A.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rosa María Bartolomé Foraster, en nombre y representación de D. Ricardo , Dña. Carlota y D. Luis Alberto , debo declarar y declaro la nulidad del contrato de depósito y administración de valores celebrado el día 18 de noviembre de 2010, y de las ocho órdenes de compra de 53, 10, 45, 30, 9, 33, 10 y 60 participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes S.A. suscritas por las partes entre los días 19 y 25 de noviembre de 2010.

Condeno a NCG BANCO S.A. a la devolución a D. Ricardo , Dña. Carlota y D. Luis Alberto de 113.452,56 euros, más el interés legal que dicha cantidad ha devengado desde la compra de los títulos.

Condeno a a D. Ricardo , Dña. Carlota y D. Luis Alberto a reintegrar a NCG BANCO S.A. la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, que asciende a 23.578,75 euros, más el interés legal desde el instante en que percibieron las respectivas liquidaciones de intereses.

En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora'.

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7/5/2014.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara la nulidad del contrato de depósito y administración de valores concertado con la parte demandada NOVAGALICIA BANCO S.A. bajo la denominación comercial anterior como CAIXA GALICIA, en fecha 18 de noviembre de 2010 y de las ocho órdenes de compra de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes S.A. suscritas entre los días 19 y 25 de noviembre del 2010, por considerar que existió el vicio del consentimiento alegado de error, para obtener así la declaración de nulidad relativa ( o anulabilidad ) de los contratos por parte de los demandantes.

En consecuencia de tal declaración, se condena a NCG BANCO S.A. a la devolución a los actores de la cantidad reclamada con el interés legal devengado desde la compra de los títulos y a los demandantes a reintegrar los importes percibidos como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal.

Muestra su disconformidad NGC BANCO S.A. planteando una serie de motivos que a su juicio justifican su discrepancia, invocando en primer lugar la vulneración de los arts. 1.265 y 1266 del código Civil y de la doctrina que los interpreta, sosteniendo además que la sentencia recurrida no razona o aplica correctamente los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

SEGUNDO.- No puede compartir la Sala dicho criterio, porque la sentencia fundamenta el error esencial apreciado en una falta de información suficiente por parte de la demanda sobre la naturaleza, las características y riesgos del producto financiero, cuya naturaleza analiza en extenso, calificándolo de instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, que emitido por una sociedad, no confiere participación en su capital ni derecho a voto, no cotizan en bolsa, tienen vocación de perpetuidad y su liquidez es limitada, puesto que no siempre es sencillo deshacer la inversión.

Precisamente debido a dichas características, es por lo que la sentencia razona que en la contratación de estos productos financieros no rigen los principios de la contratación civil, en tanto han venido siendo sustituidos por una legislación sectorial, que por dicha naturaleza y características, exige del profesional que los comercializa un determinado comportamiento frente a cliente minorista, que ponen de manifiesto tanto las normas internas de protección de consumidores y usuarios, de crédito al consumo, de condiciones generales de la contratación y del mercado de valores, como las de ámbito europeo y la doctrina que las interpreta, a las que reiteradamente se viene refiriendo este Tribunal en sentencias que han servido de base, entre otras, al órgano 'a quo', para sostener su decisión.

Lo expuesto nos conduce a analizar cuales son las obligaciones legales impuestas a las entidades financieras en materia de información a los clientes, cuestión jurídica sobre la que ya se ha pronunciado este Tribunal en múltiples ocasiones, como por ejemplo en las sentencias de 20 y 27 de noviembre de 2013 , en referencia a permutas financieras, aunque la normativa aplicable para determinar el alcance del deber de información es la misma que la de las participaciones preferentes, distinguiendo según se trate de productos contratados antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, o posteriores.

TERCERO.- Con relación a participaciones preferentes en concreto, ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en sentencias de 18 de Diciembre de 2013 y 26 de Febrero de 2014 , esta última contemplando el criterio del Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 20 de Enero de 2014 , en la cual se refiere específicamente a las obligaciones que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de asesoramiento e información a los clientes. Aunque recaiga en un caso en el que se planteaba la nulidad de permuta financieras (swaps), declarándola, la doctrina que de allí emana es perfectamente aplicable a las participaciones preferentes, las cuales también son productos financieros complejos.

Esta Sentencia de TS parte de la evidente desigualdad entre la entidad financiera y el cliente minorista, y se expresa así:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural...

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Y continúa analizando la normativa aplicable:

'El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Específicamente, refiriéndose a la distinción entre el test de conveniencia y el de idoneidad, mantiene:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción'.

Define lo que ha de entenderse por un servicio de asesoramiento:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Y en el caso concreto que se resolvía, la decisión del Tribunal Supremo concluía:

'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.

Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

CUARTO.- Este criterio aplicado reiteradamente por esta Audiencia, contiene unos argumentos en materia de permutas financieras que son igualmente aplicables a la adquisición de participaciones preferentes, en función de la naturaleza y riesgos de este tipo de productos, pues en lo que se refiere al concepto, naturaleza y características de dichas participaciones, ha de coincidir este Tribunal con la Audiencia Provincial de Asturias, cuya sección Quinta realiza un exhaustivo y detallado estudio al respecto en Sentencia de 18 de Julio de 2013 , exponiendo:

'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)...

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez...

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores.

En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento...

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia de 30 de Enero de 2013 , viene a coincidir con esta clasificación el producto, cuando dice: 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

Al apreciar el carácter complejo del producto, ello implica que la entidad bancaria que lo comercializa, ha de extremar su deber de información al cliente, de forma que le permita conocer los derechos que tiene legalmente reconocidos y sea completamente consciente de lo que contrata y de sus características, decidiendo libremente si le conviene adquirirlo o no.

QUINTO.- Puesto que la cuestión fundamental en ambas instancias, que ha centrado la discrepancia entre las partes, es lo relativo al error esencial como vicio invalidante del consentimiento contractual, conviene rememorar cuales son los requisitos necesarios, según la jurisprudencia, para declarar la nulidad de un contrato por la concurrencia de un consentimiento viciado por error.

Así, las Sentencias del TS de 17 de octubre de 1989 y de 3 de julio de 2006 , indican: 'El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad' .

Las sentencias del mismo tribunal de11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , dicen:

'Para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( STS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de auto responsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil )'.

La sentencia ya citada de 20 de enero de 2.014 dice:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa...

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

SEXTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de sistemática referencia por su importancia en materia de nulidad de contratos financieros por error derivado de falta de información por parte de las entidades bancarias que los comercializan, relaciona a continuación el error del consentimiento con la falta de información con los argumentos siguientes: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero...

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo que se refiere a la relación del error en el consentimiento por falta de información y la falta de los test de conveniencia e idoneidad, sigue explicando: 'En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

SÉPTIMO.- Atendiendo a las premisas de la normativa citada y de la jurisprudencia que la interpreta, ha de analizarse la prueba a los efectos de determinar si los demandados prestaron consentimiento viciado por error esencial y excusable propiciado por la falta o insuficiencia de información facilitada por la demandada como entiende el órgano 'a quo', o por el contrario la información fue suficiente y ajustada a la norma, como sostiene quien recurre.

Al respecto es concluyente la sentencia apelada en su Fundamento Tercero, donde examina pormenorizadamente la prueba practicada, para llegar al razonado convencimiento de que el Sr. Ricardo no era consciente del alto riesgo de un contrato complejo, del que no recibió la precisa información parra ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación, incurriendo en error esencial, puesto que ha afectado a las obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riego del producto contratado, estimando por ello la petición principal de la demanda y declarando por ello la nulidad de los contratos en su día suscritos con los efectos inherentes que establece el art. 1.303 del Código Civil .

El criterio del órgano 'a quo' no es gratuito, injustificado o arbitrario, sino que responde a una correcta, acertada y perfectamente razonada valoración probatoria que debe ser mantenida y confirmada en esta instancia.

Así, admitiendo que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable corresponde a quien lo alega, es sin embargo la parte demandada quien ha de acreditar que ha proporcionado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con las obligaciones legales en la materia, en aplicación el principio de facilidad probatoria que contempla el art. 217 de la LEC , tal y como ya ha mantenido esta Audiencia en sentencias de 27 de julio de 2.011, de la Secc. 1 ª, y de esta misma Sección 2ª de 15 de febrero , 12 de marzo , 17 de Septiembre , 26 de noviembre , y 5 de diciembre de 2.012 , 20 de noviembre de 2.013 y 26 de febrero de 2.014 , entre otras.

En el presente caso, se dan las circunstancias siguientes:

1º ) Los demandantes contactaron con la entidad demandada para invertir 780.000 euros, concertando una primera reunión a la que asistió el Sr. Ricardo acompañado de su gestor, el Sr. Mariano , que se ocupaba del asesoramiento fiscal, desconociéndose su cualificación profesional y eventuales conocimientos financieros. En cualquier caso no consta ningún contacto más de esta persona con el Banco y esta primera visita solo fue para exponer el deseo de invertir a plazo, indicando los intereses que les ofrecían otras entidades, que superaban la oferta de Caixa Galicia (NOVAGALICIA BANCO SA), por lo que la Directora de la sucursal decidió analizar si le podían dar más.

2º ) Ello provocó otras reuniones con la asistencia exclusiva del Sr. Ricardo , en las que se le hizo una oferta sustanciosa, presentándose la oferta manuscrita por la Sra. Lourdes , Directora de la sucursal, que obra a los folios 19 y 20 de los autos, donde se entremezclan 'participaciones y depósito', con intereses respectivos, para obtener un interés combinado del 5'07% TAE, sin la menor explicación en dicha documentación, de lo que eran las participaciones preferentes que contemplaban con un interés tan importante, que no fuera el tipo de interés y la ausencia de penalización.

3º ) Ello motivó la firma sucesiva, entre el 18 y el 25 de noviembre del 2.010, de ocho órdenes de compra de participaciones preferentes por un valor nominal de 250.000 euros, en las cuales constaba bajo el epígrafe de ' OTRAS CONDICIONES', una somera y generalista información del producto, con remisión al folleto de emisión que no consta fuese facilitado.

4º ) Para articular la operación, los días 17 y 18 de noviembre firmaron el 'Acuerdo básico de términos y condiciones generales de servicios sobre productos de inversión' y el 'Contrato de Depósito y Administración de Valores' respectivamente, sin que conste explicación alguna de su contenido ni de su función instrumental para las inmediatas contrataciones.

5º ) Tampoco consta la entrega del informe resumen de la emisión de Participaciones Preferentes que se acompaña con la demanda, que se dice obtenido por Internet, donde figuran aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, sin firma ni acreditación de entrega y de recibo.

6º ) En esta situación se suscribieron las órdenes de valores, en las cuales consta además:

'DE ACUERDO CON LA EVALUACIÓN DE LA CONVENIENCIA, REALIZADA POR CAIXA GALICIA CON LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA, RECONOZCO QUE EL PRODUCTO O SERVICIO SOLICITADO NO RESULTA ADECUADO, NO OBSTANTE SOLICITO SU CONTRATACIÓN, EXONERANDO A CAIXA GALICIA DE RESPONSABILIDAD POR LA MISMA'.

El test de conveniencia solo se hizo del Sr. Ricardo y no de los otros titulares, situación a la que el cliente firmante, sin especiales conocimientos en materia financiera que se acrediten, permanecía ajeno, ignorando la naturaleza y características del producto, que él identificaba con un depósito o simple inversión a plazo, que es lo que había solicitado y que de hecho se insinuaba en la información manuscrita de la Directora, Sra. Lourdes , donde se establecían unas liquidaciones de intereses trimestrales y una inexistencia de penalización para la participación preferente en caso de recuperación del capital invertido.

7º) Percibidos los intereses trimestrales desde el 17/2/2011 hasta el 17/2/2012, por importe de 23.578,75 euros brutos, dejaron de abonarse estos, lo que llamó la atención del codemandante Don. Luis Alberto (hijo), que al oír en los medios de comunicación los problemas sobre 'participaciones preferentes', comercializadas como un depósito a plazo fijo, sospechó que lo colocado a su familia (sus padres y él) podría ser dicho producto, dirigiéndose a la entidad para cancelarlo y recuperar el dinero, recibiendo la información de que la recuperación del capital suponía unas pérdidas superiores al 60% de la inversión, a soportar por el cliente, cuando se le había informado de la inexistencia de penalización. Y que para cancelar el producto tenía que venderse en el mercado secundario en el que cotizaban sometidas a los efectos de la oferta y demanda, tratándose de un producto además perpetuo, sin plazo de amortización y afectado de una fuerte depreciación.

8º) Nada de esto se demuestra que se hubiera explicado a los clientes, y preguntada la Directora de la Sucursal, cómo es que ante el resultado negativo del test de conveniencia a uno solo de los titulares, se insistió en la comercialización del producto, hasta su colocación al cliente, declara que este manifestó que con su dinero hacía lo que quería, y que nadie pensaba que con las preferentes pasara lo que pasó.

Pero el cliente declaró que no entendió ni entiende nada y que los documentos los repasaron 'así, así', que no sabe lo que es de carácter perpetuo; que la Sra. Lourdes no le explicó que podía perder parte del dinero; que no sabe si le dijo que cotizaban o no y que no le advirtió de la inconveniencia del producto, apreciándose a través del soporte informático de la vista del juicio, que el firmante de las órdenes de valores no se encuentra capacitado par comprender la operatividad de un producto complejo y de alto riesgo, cuyo destinatario natural son entidades o personas dedicadas profesionalmente a la inversión en el mercado de valores.

OCTAVO.- De lo expuesto se desprende que la parte demandada no informó debidamente del producto al cliente minorista y consumidor, cuyo perfil no era el de un inversor de riesgo, sino el de un particular (él y su familia, mujer e hijo) que quería obtener el mejor interés de su dinero, pero sin someterlo a incertidumbres aleatorias, de muy difícil recuperación y posible pérdida y sujeción a los avatares de venta en el mercado secundario.

Y así se revela de la actuación de la empleada del Banco, Sra. Lourdes , que ante una persona sin conocimientos financieros y una capacidad de comprensión general muy reducida, le presentó una propuesta manuscrita parcial, tendenciosa y absolutamente reduccionista de la inversión, en la que solo se destacaban los sustanciosos intereses y la supuesta ausencia de penalización por recuperación del capital, pero omitiendo las restantes características del producto que racionalmente deberían desvirtuar el deslumbramiento inicial si se hubieran explicado de manera detenida y completa al usuario, pero que no se hizo porque ya se había formado su voluntad y, todo hay que decirlo, en descargo de la empleada, porque no pensaba que con las preferentes pasara lo que paso, en la presumible idea, en su fuero interno, de que el cliente saldría favorecido por la operación, sin plantearse que en definitiva estaba prestando un asesoramiento financiero a un cliente minorista, no profesional, en el que la complejidad del producto financiero propiciaba una asimetría informativa en su contratación que comporta la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado frente a los comercializadores, en este caso la empleada de la entidad que no debía limitarse a distribuir, sino que al estar prestando un servicio al cliente, que rebasa la simple información sobre los instrumentos financieros, debía ayudar al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar o no el producto que ofrecía, el cual constaba como inconveniente para el cliente, de forma que una información acorde al principio general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, art. 7 del Código Civil , requería no solo una exposición imparcial, clara y no engañosa, que no consta dispensada, sino que además, de acuerdo con la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, de transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/39/CE, debía proporcionar de manera comprensible, información adecuada sobre aquellos instrumentos y las estrategias de inversión, comprensivas de orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y supuestos ejemplificadores, que el RD 217/2008 de 15 de febrero viene a complementar, especificando en el apdo. 2 de su art. 64 , en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente, como información precisa, riesgos conexos de apalancamiento y pérdida total o parcial de la inversión, volatilidad del precio y limitación de negociación en el mercado, compromisos adicionales y posibilidades de transacción... etc.

De lo obrante en autos se desprende que la parte demandada no cumplió en modo alguno con las exigencias legales en la materia; sometió al cliente a la suscripción del instrumento, sin que tuviese aquel una voluntad formada merced a un asesoramiento completo, claro y leal, incluso tras un test de conveniencia negativo, por su falta de conocimientos y experiencia, sin que conste un test de idoneidad ante el servicio de asesoramiento prestado en materia de inversión (situación financiera y objetivos de inversión) para recomendarle los productos o servicios que más le convengan.

Si la asesora de la entidad declara que 'nadie pensaba que con las preferentes pasara lo que paso...', difícilmente pudo informar al cliente fielmente de los existentes riesgos elevados del producto, cuando ella misma no se había representado la eventualidad de que llagasen a operar en todo su rigor las características del instrumento que lo diferencian absolutamente de un depósito bancario a plazo que es lo que el cliente buscaba y lo que creía que había contratado hasta que dejó de devengar intereses y acudió a proceder a su cancelación, tomando entonces conciencia de la naturaleza, características y alcance del producto que había suscrito mediante un consentimiento prestado por error.

NOVENO.- La trascendencia del incumplimiento de esos deberes de información respecto a la validez del producto objeto de litigio, se ha venido contemplando por la Jurisprudencia desde el punto de vista de la regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato, conforme al art. 1266 del Código Civil , en relación con el art. 1265 y 1300 y siguientes del mismo Código , entendiendo la Jurisprudencia del TS en Sentencias de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 , que hay error vicio cuando la voluntad del cliente contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, criterio sobre el que existe un cuerpo doctrinal desarrollado en la sentencia apelada a la cual este tribunal se remite.

La relación entre el deber de información y el error vicio es analizada en la última jurisprudencia del T.S. constituida por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª, de 20 de enero de 2014 , desestimando precisamente el recurso de casación contra una Sentencia de esta Audiencia, en la cual se viene a indicar que si por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Según la normativa citada, en el fundamento quinto, las entidades que comercializan los productos financieros debían abstenerse de inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir en beneficio propio y previa solicitud de información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y ofrecerán información clara, correcta, precisa y suficiente, que incluirá las advertencias y orientaciones sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros, imprescindibles para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de dichos riesgos asociados revela que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba, era equivocada y ese error es esencial porque afecta a los presupuestos que constituirán el motivo principal de la contratación del producto.

DÉCIMO.- En el caso objeto de la litis, el error resulta patente desde el momento en que el cliente minorista, cuyo test de conveniencia había revelado la inadecuación del producto en tanto no acorde al patrimonio y situación financiera, no recibió la oportuna y completa información sobre los riesgos inherentes y el leal asesoramiento a efectos de enervar una contratación inconveniente, cuyo alcance ni la misma asesora se había representado.

Como expone el T.S en la Sentencia de 20/1/2014 a la cual se viene refiriendo este Tribunal, tanto por ser la última jurisprudencia en productos de inversión, como por confirmar el criterio reiterado de esta Audiencia en casos similares o equivalentes, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre el requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y el hecho de que le presenten a la firma las órdenes de valores con una valoración de conveniencia negativa, pero incidiendo en la solicitud de su contratación, exonerando a la entidad de toda responsabilidad, no afecta a las consecuencias alcanzadas, porque cuando se someten a la firma ya se ha configurado erróneamente el consentimiento, merced a la insuficiencia, parcialidad y subjetividad de la información y asesoramiento proporcionados, convirtiéndose la indicación en el documento, de la inconveniencia del producto, en una cautela formal para obtener la exención de cualquier responsabilidad, que en modo alguno excluye las obligaciones de información y asesoramiento precontractual y contractual que legalmente se imponen al comercializarlas, ni acredita su prestación ante la confianza obtenida sobre el cliente, merced a la información incompleta e insuficiente que predispuso el consentimiento erróneamente prestado, sin que se haya demostrado insistencia o tozudez del cliente en suscribir las órdenes pese a ser inadecuadas a su estado que un asesor fiel ni siquiera debió proponer.

Si a ello añadimos que el test de conveniencia solo se hizo a uno de los demandantes (el Sr. Ricardo ) y no a los otros titulares del producto (esposa e hijo), ello implica que respecto a dos de los adquirientes, la parte demandada ha infringido las obligaciones legales impuestas por el art. 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores , con las consecuencias jurídicas inherentes que ello comportaría, al menos respecto a su porcentaje en la compra.

La postura de la entidad demandada incidiendo en los aspectos exclusivamente positivos del producto como era el atractivo interés y la ausencia de penalización en caso de recuperación del capital al hacer la propuesta manuscrita o minimizar la percepción y comprensión de los posibles riesgos del producto muy complejo, en el que una información tan reducida en la reunión de presentación y oferta del producto que determina la formación del consentimiento para la inmediata operación de adquisición de valores, no queda subsanada por la información de la documentación sometida a la firma que no había sido previamente explicada de manera clara, inequívoca y suficiente para el cabal conocimiento del cliente minorista, para el cual las 'OTRAS CONDICIONES' que se incorporan a los documentos, en realidad vienen a ser las que definen las características reales del producto de manera insuficiente dada su complejidad, para ser asumidas por el cliente cuyo consentimiento venía conformado de antemano por la información insuficiente, tendenciosa y carente de transparencia, proporcionada en interés de la entidad, que no del cliente, para el que la inversión se reconocía inconveniente, suscribiéndola en la creencia de que estaba contratando alguna modalidad de depósito a plazo en el cual no se preveía como posible la pérdida del capital invertido y que produciría una rentabilidad periódica hasta que decidiesen recuperar el capital sin penalización.

Por eso, el error recae sobre un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto de que este Tribunal considera demostrado que los clientes no habrían expresado su consentimiento si hubiesen llegado a comprender la operativa real y los riesgos que comportaba.

Dicho error es excusable, ya que no consta que los demandantes tuvieran ninguna formación o experiencia financiera (como tampoco el gestor que les acompañó en la primera visita con la intención de invertir a plazos, sin que conste más intervención), que les permitiese entender las características, estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes sin una información leal, detenida y completa por parte del Banco demandado, que incumplió sus obligaciones legales de proporcionarles una información veraz y comprensible sobre el funcionamiento, perspectivas y finalidad, riesgos y consecuencias del producto contratado, información que debía ser exhaustiva y reforzada, dado que los clientes minoritarios y consumidores no eran los destinatarios naturales de tan complejo instrumento, dirigido a los profesionales de la inversión.

Y no afecta a la concurrencia del error esencial y excusable, el hecho de que durante cinco trimestres, los demandantes percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las participaciones, ya que tal circunstancia no hacía más que confirmar su creencia de que habían constituido depósitos que generaban unos intereses como rendimiento de la operación, sin que de esta circunstancia, ni de la información que se les había facilitado por la demandada, pudieran llegar a entender que en realidad lo que se les estaba abonando era una participación en los beneficios de la demandada que quedaban subordinados a su existencia y a sus propios beneficios.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada, ya que no se han vulnerado los arts. 1.265 y 1.266 del C.C . al declararse la nulidad por error en la contratación.

Tampoco se han infringido los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC , relativos a la valoración de la prueba, ya que la prueba ha sido valorada conforme a las reglas de la sana crítica y a la luz de la normativa sectorial reguladora de las operaciones financieras y de inversión.

No se aprecia racionalmente la confirmación tácita del contrato por actos propios, según se ha argumentado, ante la lógica creencia de que estaban ante depósitos a plazo que es lo que vinieron a contratar, con lo que no se han infringido los arts. 1.309 , 1.311 t 1.313 del C.C ., ni la doctrina que los interpreta.

Del conjunto de la demanda y de la jurisprudencia que se cita se desprende que no se ha producido incongruencia de la sentencia, con infracción de los arts. 216 y 218 de la LEC , pues reiteradamente se hace referencia al error esencial por falta de información, ni antes, ni en el momento de firmar el contrato, de los riesgos inherentes a las participaciones preferentes, destacando a su vez el carácter complejo del producto cuya deficiente información justifica la decisión de primera instancia que aquí se confirma.

La vulneración del art. 79 bis de la LMV es evidente al no acreditarse el cumplimiento de los deberes de información que se imponen a las entidades financieras que prestan servicios de inversión, cual es el caso, tanto por dicho precepto, como por el art. 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero , según se razonó.

La infracción de los arts. 1.108 y 1.109 del C.C al condenar al pago de los intereses desde la compra del producto, tampoco se dan, pues ello es la consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, cuyo efecto es la obligación de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, tal y como dispone el art. 1.303 del C.C ., ya que el objetivo de dicho precepto no es otro que el de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, al frustrarse la relación cuya nulidad ha sido declarada, SSTS de 30/12/1996 , 12/7/2006 , 8/1/2007 , entre otras, sin que se aprecien razones de seguridad jurídica, o de cualquier otro tipo que enerven el pronunciamiento sobre intereses desde la fecha de la suscripción del contrato.

Por último, la información de costas es la consecuencia de la plena estimación de los pedimentos de la demanda, según dispone el art. 394.1 de la LEC , sin que en este Tribunal y tras la jurisprudencia última del T.S en la materia, se justifique otro pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, ya que la Sala no aprecia dudas fácticas ni jurídicas que interesadamente se alegan, y ello con independencia de que alguna jurisprudencia menor, sin duda minoritaria, pueda mantener otros criterios, que la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. ya citada, de 20/1/2014 , ha despejado.

DÉCIMO PRIMERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas, de esta apelación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS, en nombre y representación de NOVAGALICIA BANCO S.A., contra la Sentencia de fecha 7/2/2014, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 FIGUERES dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 67/2013, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.