Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 248/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00151/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847 /2011

Apelante: MONDO IBERICA, S.A.

Procurador: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ

Abogado: JOSE Mª PABAN ARRANZ

Apelado: OBRAS COMAN, S.A., AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO, M ROCIO PARLORIO DE ANDRES

Abogado: ANTONIO LOPEZ ROA, MONICA SAN MARTIN HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 147/14

En Guadalajara, a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000847/2011, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248/2013, en los que aparece como parte apelante, MONDO IBERICA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, asistido por el Letrado D. JOSE Mª PABAN ARRANZ, y como parte apelada, OBRAS COMAN, S.A., AYUNTAMIENTO DE AZUQUECA DE HENARES, representado por el Procurador de los tribunales, Sr/a. ANDRES TABERNE JUNQUITO, M ROCIO PARLORIO DE ANDRES, asistido por el Letrado D. ANTONIO LOPEZ ROA, MONICA SAN MARTIN HURTADO, sobre Acción de cumplimiento contractual en reclamación de cantidad, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 06/05/2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por MONDO IBERCIA SA, representada por la procuradora DOÑA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, frente a OBRAS COMAN SA, representada por el Procurador DON ANDRES TABERNE JUNQUITO, y frente al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares representado por la Procuradora DOÑA ROCIO PARLORIO DE ANDRES, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada OBRAS COMAN SA, a abonar a la actora 99.701,02 euros, mas intereses y costas; Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al Ayuntamiento de Azuqueca de Henares de los pedimentos efectuados de contrario, con imposición de las costas causadas a este codemandado a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de MONDO IBERICO se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 20 de mayo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la demandante en la instancia que ejercitaba la acción amparada en el art 1597 del CCivil frente al dueño de la obra y por los importes adeudados por la contratista tras finalizar los trabajos el 20 de abril de 2011, efectuando la correspondiente reclamación y ante el impago se comunica l vencimiento anticipado de la deuda, dirigiendo al Ayuntamiento, dueño de la obra, comunicación de 10 de mayo del mismo año indicando se llevara a cabo la retención de las cantidades pendientes de abono a la contratista ,desestimando la Juzgadora la acción deducida frente a esta parte demandada al mantener que la anticipación del vencimiento frente a un deudor solidario no puede extenderse al resto.

Brevemente apuntar para no entrar en innecesarias reiteraciones, que el artículo 1597 CC (LA LEY 1/1889) establece que «Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación» .

La acción que nace del precepto transcrito es una acción directa que tiene el subcontratista contra el dueño de la obra, con quien no contrató, y supone una excepción al principio de la relatividad de los contratos consagrado en el artículo 1256 CC (LA LEY 1/1889), de modo que no se aplica en este caso el principio formulado en el artículo 1257 CC (LA LEY 1/1889), porque la norma del artículo 1597 constituye una excepción al mismo. Así se concibió originariamente para atenuar el rigor de la eficacia relativa de los contratos, con basamento en la equidad, y así lo viene entendiendo la doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (STS de 27 julio 2000 ). En el mismo sentido SSTS de 29 octubre 1987 , 15 marzo 1990 , 29 abril 1991 , 22 diciembre 1992 , 12 mayo 1994 , 2 julio 1997 , 6 junio 2000 y 19 abril 2004 . Lo que tiene su sentido por razones de equidad y de protección al más débil, que pone trabajo o material en obra ajena, en supuestos de dificultad de cobro del contratista [ STS, Civil sección 1 del 21 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 3342/2013 )].

Constituye así un requisito imprescindible para que pueda ejercitarse la acción directa del art. 1597 CC (LA LEY 1/1889) que exista una deuda del dueño de la obra frente al contratista en el momento en que se hace la reclamación.

Tales créditos deben estar vencidos y ser exigibles para que el subcontratista pueda cobrar directamente del promotor.

El promotor puede oponer al subcontratista las excepciones que pudiera plantear al contratista, tanto por hechos anteriores o posteriores al ejercicio de la acción pero siempre en relación a la obra ejecutada (ejecución defectuosa, incumplimientos, etc).

La acción del artículo 1597 CC (LA LEY 1/1889) es una acción directa e independiente, del subcontratista frente al promotor y no un supuesto especial de la acción subrogatoria del artículo 1111 CC (LA LEY 1/1889). Consiste en una legitimación especial, legalmente prevista en nuestro ordenamiento jurídico, a favor del primero contra el segundo, titular de su propio crédito ( SSTS nº 300/2008 de 8 de mayo y 449/2012 de 19 de junio ).

El ejercicio de la acción no requiere, como requisito ineludible, la interposición de una demanda judicial. Sin embargo, el requerimiento extrajudicial no supone el ejercicio de la acción, lleva consigo una exigencia de conducta o de abstención hacia el destinatario ( SSTS 657/1997 de 17 de julio y 300/2008 de 8 de mayo ), e impide a la promotora realizar el pago liberatorio a un tercero. Del mismo modo que el pago anticipado hecho por el promotor al contratista, con anterioridad a su vencimiento y exigibilidad, puede no ser liberatorio, es susceptible de generar una reclamación de daños y perjuicios, por actitud negligente del dueño de la obra.

La acción directa del artículo 1597 CC (LA LEY 1/1889) es de carácter solidario y autoriza al subcontratista a dirigirla contra el contratista y la promotora, conjunta o aisladamente ( SSTS invocadas por la recurrente, de 11 de octubre de 2002 y 31 de enero de 2005 , y las que allí se citan). Pues, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008 , esta acción no tiene carácter sustitutivo«(...) por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 (...)» .

En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista.

Es sabido que si la obligación está sujeta a plazo no es exigible hasta su vencimiento. No vamos a detallar la postura que mantienen las Audiencias Provinciales en relación al tema del vencimiento anticipado y su oponibilidad entre los obligados solidariamente puesto que lo desarrolla con detalle la sentencia de instancia insistiendo solo en mencionar la sentencia de la AP Valladolid, Sección 3ª, S de 2 Feb. 2012 que mantiene como «no es factible hacer valer frente al dueño de la obra en el ejercicio de la acción directa el vencimiento anticipado de las obligaciones que el contratista mantuviere ante el subcontratista. Como consecuencia de dicha acción directa reconocida en el art. 1597 del Código Civil (LA LEY 1/1889) el dueño de la obra se constituye en deudor solidario junto al contratista frente al subcontratista, es decir nos hallamos ante un supuesto de solidaridad pasiva. Y en tales casos la doctrina civilista es prácticamente unánime en considerar que la anticipación del vencimiento ex art. 1129 del Código Civil (LA LEY 1/1889) frente a un deudor solidario no cabe extenderla a los demás, tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias«.

En cualquier caso lo que se precisa es que el dueño de la obra no haya liquidado o satisfecho la totalidad del precio de las obras al contratista principal; momento que hay que diferirlo al de la presentación de la Demanda, si después es admitida a trámite (que es cuando se producen los efectos de la litispendencia - artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) -); de tal modo que, aun cuando el propietario de la obra haya liquidado parte del precio habrá que ver si en la fecha de la presentación de la Demanda, la obra no había sido aun liquidada y además la propietaria sabía, por notificación fehaciente extrajudicial de la sociedad demandante, no había cobrado su crédito, estando en disposición de poder haber retenido su importe antes de la liquidación final.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2.008 , ha declarado que la Jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1.597 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria (...), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (...), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (...). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1.597 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (el del crédito del contratista contra el comitente) (...). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el Órgano Judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1.148 del Código Civil (LA LEY 1/1889), incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1.853 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1.148 del Código Civil (LA LEY 1/1889), anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación (...).

Como señalaba esta Audiencia en sentencia de 21 Jun. 2011 lo que es imprescindible es que sea la deuda liquida y exigible 'el ejercicio de la acción directa del artículo 1.597 del Código civil (LA LEY 1/1889) exige, entre otros requisitos, que exista un crédito del subcontratista frente al contratista, en cuya virtud se acciona, es decir, que esté vencido y sea exigible, sin que sea precisa la previa y acreditada insolvencia del contratista y la persecución de sus bienes y que cuando se haga la reclamación, extrajudicial o judicial, exista un crédito exigible del contratista frente al comitente o dueño de la obra, que, a su vez, actúa como limite objetivo de la acción, correspondiendo al dueño de la obra acreditar que ya ha pagado y que, por tanto, no concurre este presupuesto, por desconocer el demandante que ejercita la acción directa el contenido de las relaciones internas entre el contratista y el comitente; la reclamación señala el momento a partir del cual el comitente no puede efectuar el pago, con plenos efectos liberatorios, ni directamente ni mediante consignación a favor del contratista, pues desde ese momento desparece la buena fe'.

Sigue así esta Sentencia la doctrina jurisprudencial que consignan sentencias como la STS del de 4 de julio de 2013 , con cita de la de 12 de julio de 2012 que 'desde el requerimiento extrajudicial una promotora debe abstenerse de efectuar pagos. El art. 1597 del CC (LA LEY 1/1889), no exige especiales formalidades para el requerimiento de pago a la promotora'. Y también declara la mencionada Sentencia haciendo alusión a la de 8 de mayo de 2008 que cita la apelante: 'Analizada la mencionada sentencia de esta Sala, debemos declarar que no excluye la posibilidad de requerimiento extrajudicial, sino que lo admite como anuncio al promotor para que no abone las cantidades pendientes de pago al contratista.'

En cualquier caso es preciso que al efectuar el requerimiento la deuda este vencida sea liquida y exigible, y la que es objeto de reclamación no lo era cuando se lleva a cabo, debiendo destacarse que en cuanto a la comunicación de 10 de mayo se alude a una cantidad aun no vencida, como ocurre con la de 15 de julio teniendo en cuenta que no le era oponible el vencimiento anticipado y que el vencimiento de la totalidad de lo adeudado no tendría lugar hasta el 25 de agosto de 2011. No teniendo pues eficacia a los efectos que nos ocupa la comunicación al Ayuntamiento en fecha previa al vencimiento, conocedor no obstante el mismo de la existencia de la subcontrata. Junto a este dato hay que tener en cuenta que con posterioridad a la fecha del vencimiento no se efectúa ningún pago a obras Coman por el Ayuntamiento dueño de la obra pues es del 10 de agosto de 2011 el ultimo abono a la misma siendo los posteriores a entidades bancarias o al Juzgado de instancia que acordó los embargos de créditos a obras Coman, y como señala la sentencia de instancia no consta que se comunicara al dueño de la obra el vencimiento anticipado, haciendo referencia en la comunicación de 11 de abril al «mas que probable impago« y en la de 15 de julio en el que se requiere para que se abstengan de efectuar pagos a Obras Coman, cuando insistimos todavía no había vencido la obligación. Habría por tanto que concluir que el ejercicio en forma y con todos los requisitos de la acción que confiere el articulo 1597 del CCivil se lleva a cabo mediante la demanda y que no consta desde esa fecha pago alguno salvo como apuntábamos los efectuados por requerimiento judicial.

Hay que destacar igualmente que la acción que nos ocupa solo puede ejercitarse cuando se haya incumplido la obligación principal de pago y no otras accesorias, pudiendo a estos efectos traerse a colación la Sentencia de la AP Madrid, Sección 14ª, S de 23 Oct. 2012 que aun referida a otra obligación accesoria distinta de la de entregar garantías de cobro, que seria la que se exigía al contratista en el supuesto que nos ocupa, es aplicable al efecto.

Así mantiene la Sentencia citada en un supuesto en el que se plantea a si cabe ejercitar la acción prevista en el art. 1597 Cc (LA LEY 1/1889), cuando aún no ha vencido la obligación de pago contraída por el contratista frente al subcontratista, y únicamente sobre la base de que éste haya incumplido otra obligación diversa, también incluida en el contrato, consistente en el deber de entregar un confirming al emitirse la factura correspondiente a los trabajos ejecutados por el subcontratista, y antes del vencimiento del crédito., y llega esta Audiencia a la conclusión de que debe 'determinarse si la acción del art. 1597 Cc (LA LEY 1/1889). sólo puede ejercitarse por el subcontratista una vez sea vencida y exigible la obligación de pago del crédito asumida por el contratista, o si puede ser ejercitada antes del vencimiento y exigibilidad de tal crédito, por la sola razón de que resulte exigible otra obligación accesoria, diferente del pago', siendo la respuesta a este planteamiento 'el tenor literal del art. 1597 Cc (LA LEY 1/1889), cuando dispone que 'Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación'. De cuyos términos resulta que la acción directa que se otorga al subcontratista frente al comitente lo es, exclusivamente, una acción de reclamación de cantidad, orientada a obtener el cumplimiento de una obligación de pago (hasta la cantidad que la propiedad adeude al contratista), y no otra obligación de contenido diferente, ya lo sea de dar, hacer o no hacer (en este caso, de entregar un confirming). Cuando la doctrina jurisprudencial, como la antes transcrita, declara que contratista y comitente son obligados solidarios, y pueden ser demandados simultáneamente, se está refiriendo al incumplimiento de la obligación de pago que soportan ambos en el marco del contrato y subcontrato de arrendamiento de obra.

En consecuencia, el incumplimiento por el contratista de otra obligación diferente, como la que indica el apelante, consistente en la entrega de un confirming contra la emisión de factura conforme en obra, no abre la vía al ejercicio de la acción del art. 1597 Cc (LA LEY 1/1889), ni faculta para formular reclamación directa alguna frente al comitente'.

En conclusión cabe mantener como tras ejercitarse judicialmente la acción en cuestión no se ha acreditado que adeude cantidad alguna por esta obra el dueño de la misma al contratista, lo que supone confirmar la resolución de instancia con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.