Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 393/2013 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006818

Recurso de Apelación 393/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 395/2011

APELANTE:BAMI NEWCO, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

APELADO:METROVACESA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 395/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BAMI NEWCO, S.A. representado por el/la Procurador Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO y defendido por el/la Letrado D. JAVIER PRIETO MARTIN, y como parte apelada METROVACESA, S.A., representado por el/la Procurador Dña. BEATRIZ RUANO CASANOVA y defendido por el/la Letrado D. JOSE LUIS HUERTA y D. JON AURRECOECHEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/03/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/03/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la mercantil METROVACESA, S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Ruano Casanova, contra la también mercantil BAMI NEWCO S.A., representada por la Procuradora Dª Carmen Azpeitia Bello y, en consecuencia,

1.- DECLARO que BAMI NEWCO S.A., adeuda a METROVACESA, S.A., la cantidad de 4.729.396,11 euros y, por ello, CONDENO a que BAMI NEWCO S.A., pague a la actora la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CENTIMOS (4.729.396,11 euros)más los intereses legales devengados desde el 14 de diciembre de 2007, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma hasta el completo pago, para el caso de mora procesal.

2.- DECLARO que BAMI NEWCO S.A., adeuda a METROVACESA, S.A., la cantidad de 5.689.800,00 euros y, por ello, CONDENO a que BAMI NEWCO S.A., pague a la actora la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS EUROS (5.689.800,00 euros)más los intereses legales devengados desde el 14 de junio de 2008, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma hasta el completo pago, para el caso de mora procesal.

3.- DECLARO que BAMI NEWCO S.A., adeuda a METROVACESA, S.A., la cantidad de 1.770.206,00 euros y, por ello, CONDENO a que BAMI NEWCO S.A., pague a la actora la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS (1.770.206,00 euros)más los intereses legales devengados desde el 25 de enero de 2011, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma hasta el completo pago, para el caso de mora procesal.

4.- Procede que de las cantidades anteriores se COMPENSE la cantidad de SEIS MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL EUROS (6.095.000,00 euros), por lo que la suma total que BAMI NEWCO S.A., ha de pagar a la actora METROVACESA S.A., como consecuencia de la condena en este pleito, es la de SEIS MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOS EUROS CON ONCE CENTIMOS (6.094.402,11 euros)más los intereses según los tramos de las distintas cantidades desglosadas anteriormente.

Asimismo, DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda reconvencional interpuesta por la mercantil BAMI NEWCO S.A., contra la también mercantil METROVACESA S.A., y, en consecuencia, ABSUELVO a ésta actora, demandada reconvencional, de los pedimentos contenidos en la demanda de reconvención.

Todo ello con expresa condena de todas las cotas procesales a la demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bami Newco S.A., al que se opuso la parte apelada Metrovacesa S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 07 de Enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por Metrovacesa, S.A., contra Bami Newco, S.A. (Bami), pretendía la declaración judicial de que la demandada adeuda a la actora la suma de 4.729.396'11 €, más el interés legal devengado desde el día 14 de Diciembre de 2007, así como otros 5.689.800 €, más el interés legal devengado desde el 14 de Junio de 2008, y finalmente la cantidad de 1.770.206 €, más los intereses legales devengados desde el 25 de Enero de 2011, condenando a Bami al pago de esas cantidades, que se reducirán, mediante compensación judicial, en la suma de 6.095.000 € que Metrovacesa reconoce adeudar a Bami.

Se relata en la demanda que en el mes de Febrero de 2007, se escindieron los dos bloques de accionistas de control en aquel entonces existentes en Metrovacesa, uno de ellos en torno a don Íñigo y don Sixto ( Íñigo - Sixto ) y el otro en torno a don Juan Alberto , suscribiendo dichos bloques entre sí un Acuerdo de Separación Empresarial y Societaria para Metrovacesa y Grupo Gecina, en cuya virtud el primero se haría con el control de los intereses inmobiliarios localizados en Francia (Grupo Gecina), en tanto el otro grupo permanecería como accionista de control de Metrovacesa en España, con un porcentaje superior al 70%. Uno de los pactos integrados en el Acuerdo de separación consistía en la transmisión de determinados bienes inmuebles por Metrovacesa a la sociedad española a constituir bajo el control de los Sres. Íñigo - Sixto , sociedad que resultó ser Bami.

En ejecución de ese pacto, el día 3 de Diciembre de 2007 las mercantiles Metrovacesa y Bami concertaron escritura de compraventa, después subsanada mediante escritura 14 de Diciembre de 2007, en cuya virtud Metrovacesa se comprometía a transmitir seis inmuebles a Bami, identificados con las letras A a F, resultando que Metrovacesa ha procedido ya a la entrega de tales inmuebles, excepto el identificado como F, en tanto que Bami ha satisfecho el precio de los inmuebles A, B, C y D, quedando pendiente de pago parte del precio del inmueble E, por la suma de 4.729.396'11 €.

En la propia escritura las partes establecieron un sistema de liquidación final de cantidades: Bami debía satisfacer a Metrovacesa el importe de las inversiones y gastos de cada inmueble, soportados por la vendedora hasta la fecha de efectiva de su entrega a Bami, en tanto que Metrovacesa debía pagar a Bami las cantidades percibidas en concepto de rentas y fianzas de tales inmuebles hasta producirse la entrega. Asimismo, Bami reconoció adeudar a Metrovacesa la cantidad de 5.689.800 € en concepto de gastos operativos y de estructura.

Las cantidades reclamadas en la demanda derivan de lo hasta ahora expuesto, y se corresponden con los siguientes conceptos:

- 4.729.396'11 €, corresponden al importe pendiente de pago del precio del inmueble E, más los intereses moratorios devengados desde el 14 de Diciembre de 2007.

- 1.770.206 €, lo son en concepto de liquidación de las inversiones y gastos soportados por Metrovacesa, así como de las rentas y fianzas percibidas por ésta respecto de los inmuebles A a E, desde el 21 de Noviembre de 2007 y hasta la fecha de entrega de cada inmueble. Pues en la escritura de subsanación, se pactó que '(...) queda pendiente de regularización del precio referido en el expositivo anterior, por los conceptos de inversiones y gastos imputables a los inmuebles atendidos por Metrovacesa desde el 20 de Noviembre de 2007 hasta su entrega efectiva en el estado comprometido, que habrán de quedar minorados por los ingresos (entre otros cualesquiera, las rentas de los alquileres afectos a los mismos desde el 31 de Diciembre de 2006) todo ello en los términos que se concretan en las estipulaciones de esta escritura'. Para su cálculo se acompaña informe elaborado por Price Waterhouse Coopers.

- 5.689.800 € se adeudan por gastos operativos y de estructura, con los intereses legales desde el 14 de Junio de 2008. Sobre esos gastos se pactó en la estipulación vigésimo primera, letra M, de la escritura de subsanación, ('Gastos de estructura'), que 'Bami se reconoce deudora a Metrovacesa por importe de 4.905.000 € más IVA, es decir, 5.689.800 €, en concepto de gastos operativos y de estructura afectos a los inmuebles objeto de esta escritura (...) El pago de esta cantidad se verificará dentro de los seis meses siguientes al presente otorgamiento'. Bami ha rehusado pagar esa cantidad pese a haber sido requerida por escrito el 13 y 17 de Junio de 2008.

La suma de los importes anteriores (12.189.402'11 €), debe minorarse en la cantidad satisfecha por Bami a Metrovacesa como pago inicial por la transmisión del inmueble F, que ascendió a 6.095.000 €, de donde resulta la cuantía reclamada, por 6.094.402'11 €.

Se refiere igualmente la demanda a las causas de imposibilidad de entrega del inmueble F, representado por una parcela de terreno resultante del Proyecto de Compensación del sector de planeamiento de la Ciudad Aeroportuaria de Valdebebas, pactando que la transmisión de propiedad se haría efectiva al tiempo de inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelación que crease el referido inmueble. En aquellas fechas, Metrovacesa no era propietaria del inmueble F, reflejando la escritura de subsanación de 14 de Diciembre de 2007 que el derecho ostentado sobre el mismo deviene del pacto de socios suscrito con la otra partícipe de la mercantil Atlantis Espacios Comerciales, S.L. (Atlantis), y del contrato de compraventa por ésta concertado con la Junta de Compensación del Parque Valdebebas, sujeto a determinadas condiciones suspensivas. Se pactó también que, para el caso de que '(...) la causa de la imposibilidad de la entrega sea única y exclusivamente la falta de aprobación por las autoridades urbanísticas competentes del planeamiento que permita su creación. En este caso el resarcimiento debido por Metrovacesa a Bami se circunscribirá a la devolución de las cantidades pagadas por aquella, de donde se sigue que Metrovacesa resulta obligada al pago de 6.095.000 € por esta causa'.

Durante la tramitación del procedimiento en la primera instancia, la Sala Quinta del Tribunal Supremo dictó sentencia, de 28 de Septiembre de 2012 , declarando la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del PGOUM de 1997, y en concreto en cuanto a la reclasificación del suelo de la ciudad aeroportuaria del Parque de Valdebebas, con la consecuencia de que los suelos incluidos dentro de ese sector perdieron su clasificación como urbanizables, recuperando la que tenían conforme al Plan anterior de 1985, como no urbanizables.

La demandada, Bami Newco, S.A., se opuso a la pretensión y planteó demanda reconvencional, solicitando se declare que Metrovacesa adeuda a Bami la cantidad de 5.254.009'51 €, más IVA, por un total de 6.094.651'03 € en concepto de reintegro del precio en su día atendido por la promesa de compraventa incumplida por Metrovacesa, condenándola a su pago. Se declare que Metrovacesa adeuda a Bami los intereses devengados por la anterior cantidad, IVA incluido, desde la fecha en que Bami pagó a Metrovacesa esa cantidad en concepto de precio de la promesa de compraventa, y su IVA, es decir, desde el 14 de Diciembre de 2007. Se declare que Metrovacesa adeuda a Bami la cantidad resultante de aplicar el régimen penalizador convenido en las escrituras, del que resulta una indemnización de daños y perjuicios de 45.560.625 €, más su IVA, por un total de 53.761.537'5 €. Se declare que Metrovacesa adeuda a Bami la cantidad resultante de aplicar a la cantidad anterior, sin IVA, una tasa de interés del Euribor a un año, más cinco puntos, cuantificándolo en el 7'143% a calcular desde la fecha de la reconvención hasta su pago, condenándole al pago de la misma. Se declare que Metrovacesa adeuda a Bami la cantidad de 1.822.201'51 € por daños y perjuicios, condenándole a su pago, precisando que dicha cantidad no se devengará por los importes que doten el impuesto de actos jurídicos documentados en el supuesto de que Bami no fuera condenada a su pago en el recurso interpuesto contra la liquidación practicada por este impuesto. Que dicha cantidad no se devengará por los importes que doten los intereses pagados por el principal del préstamo dispuesto para pagar el precio de la promesa de compraventa en el supuesto de que Metrovacesa fuese condenada al pago de los intereses a que se refiere el segundo de los pedimentos de la reconvención. Que dicha cantidad no se devengará por los importes que doten los intereses pagados por el préstamo dispuesto para pagar el IVA del precio de la promesa de compraventa, en el supuesto de que Metrovacesa fuera condenada al pago de los intereses previstos en dicho pedimento. Finalmente, que se declare resuelta la promesa de compraventa por incumplimiento de Metrovacesa.

Relataba Bami, respecto del precio que se dice pendiente de pago por la compraventa del inmueble E, que tal inmueble estaba conformado por un conjunto de derechos sobre determinadas fincas, que Metrovacesa había adquirido de tres mercantiles denominadas 'Sociedades Espacio', derechos que cedía en la escritura de 14 de Diciembre de 2007 a Bami (con consentimiento de Sociedades Espacio), eximiéndose Metrovacesa de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de las escrituras de compraventa otorgadas con Sociedades Espacio, y comprometiéndose Bami, por subrogación, a pagar la cantidad pendiente en concepto de precio. Sobre esas premisas, se argumenta en la contestación que Metrovacesa carece de legitimación para reclamar lo debido por Bami a Sociedades Espacio. Que Metrovacesa debía a Sociedades Espacio 47.293.963'20 €, y Bami dejó pendiente de pago a Metrovacesa por el inmueble E la cantidad de 52.023.359 €, de forma que existe una cantidad de 4.729.395'80 € que Metrovacesa reclama a Bami, y a cuyo pago se niega ésta por las razones expresadas. Que si las Sociedades Espacio aceptaban la subrogación de Bami, como así hicieron, Metrovacesa quedaba exonerada frente a Bami de una serie de riesgos, que de otra forma le podían ser exigibles.

La reclamación de 5.689.800 € por Gastos Operativos y de Estructura, recogida en el otorgamiento vigésimo primero, letra M, de la escritura, fue fijado alzadamente. Sin embargo, considerando que Bami no ha llegado a adquirir dos de los inmuebles, señalados con las letras E y F, parece que deberá reducirse la proporción correspondiente a los mismos. El criterio más adecuado para aplicar esa reducción consiste en aplicar el porcentaje del precio de dichos inmueble, en relación con el precio total, sobre el importe alzado de los gastos operativos y de estructura, representando el inmueble E un 10'174%, y el inmueble F un 8'323%. Sin embargo no se reclama la minoración correspondiente al inmueble E, pues queda dicho que Metrovacesa carece de legitimación para reclamar frente a Bami.

La suma de 1.770.206 € también reclamada en la demanda, derivada del otorgan vigésimo primero, letra A, se refiere a las regularizaciones del precio pactadas, con efectos a partir del 20 de Noviembre de 2007 y hasta su total entrega, por inversiones realizadas por Metrovacesa en los inmuebles, siendo acreedora Bami de las rentas cobradas por Metrovacesa de los arrendatarios. Sin embargo, Metrovacesa no ha probado haber satisfecho efectivamente las cantidades reclamadas en concepto de inversiones. Además, de las cantidades enunciadas en el informe aportado como documento número 10, existen algunas que no son debidas. Así, los gastos reclamados que podrían haberse repercutido a los arrendatarios de los inmuebles, y no se ha hecho. Tampoco cabe repercutir los gastos financieros ('activación de intereses') con posterioridad al 3 de Diciembre de 2007, que corresponden a un sistema contable de imputación de gastos utilizado por Metrovacesa, que imputa genéricamente los gastos de su financiación global a todos los proyectos en desarrollo. Así los Inmuebles A, B, C y E no estaban afectos a ninguna garantía hipotecaria, y sin embargo soportan gastos financieros derivados de la deuda global de Metrovacesa. Tampoco cabe imputar costes de financiación específica de préstamos sobre proyectos concretos. Ni costes correspondientes a fechas posteriores a la transmisión del dominio, operada el 3 de Diciembre de 2007, y no el 14 de Diciembre. Se rechazan además facturas anteriores al 1 de Octubre de 2007. Y finalmente tres facturas concretas: la duplicada con los números NUM000 y NUM001 , la factura NUM002 de honorarios al Notario don Narciso por cancelación de un préstamo hipotecario de Metrovacesa, y la factura NUM003 que no es una factura real, sino pro forma.

La pretensión reconvencional se dirigía a la reclamación del precio correspondiente al inmueble F, por 6.094.651'03 €, más los intereses legales devengados desde el 14 de Diciembre de 2007, solicitando además en relación con el incumplimiento por Metrovacesa del deber de entregar el inmueble F, la resolución por incumplimiento de la promesa de venta convenida al respecto, más los daños y perjuicios debidos y la aplicación del régimen penalizador convenido para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la promesa de venta. Visto que en la estipulación sexta de la escritura otorgada por las partes, más arriba parcialmente transcrita, se pactó en su apartado 6.5 que 'Para el supuesto que la edificabilidad de la parcela de resultado fuera inferior en un 10% a la prevista por causas imputables a Metrovacesa, Bami queda facultada para resolver la venta del Inmueble F, en cuyo caso Metrovacesa deberá indemnizar a Bami en una cantidad determinada por minorar del valor de mercado para la parcela el precio previsto en el epígrafe 6.4 anterior. Este mismo criterio de resarcimiento (esto es, el valor de mercado), se aplicará en el supuesto de imposibilidad en la adquisición por parte de Bami del inmueble objeto de promesa de compraventa, en los términos en que se ha comprometido la venta, por cualquier causa salvo que la causa de la imposibilidad de la entrega sea única y exclusivamente la falta de aprobación por las autoridades competentes el planeamiento que permita su creación'.

En su virtud, considerando Bami que Metrovacesa incumplió la promesa de venta, promueve su resolución con causa en incumplimiento imputable a la actuación deliberada y voluntaria de la reconvenida, lo que le obliga a restituir el precio pactado, más los intereses devengados, e igualmente a soportar el régimen penalizador convenido entre las partes, del que resulta una indemnización de daños y perjuicios de 45.560.625 €, más IVA e intereses, así como los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento calculados en 1.822.201'51 €.

La reconvenida, Metrovacesa, se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por exponer el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio (fundamento de derecho quinto), así como las pretensiones formuladas en la demanda principal (fundamento sexto), destacando seguidamente que una de las cuestiones esenciales controvertidas en la demanda y reconvención se refiere a la imposibilidad de entrega por Metrovacesa a Bami del inmueble identificado como F, por lo que enuncia el clausulado relevante en relación con tal inmueble contenido en las escrituras otorgadas entre las litigantes los días 3 y 14 de Diciembre de 2007, y declara como hecho probado que las causas por las que no pudo consumarse la compraventa de ese inmueble F no son imputables a la vendedora, Metrovacesa, según resulta de la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de Septiembre de 2012 , cuando declara la nulidad de pleno derecho de las determinaciones del P.G.O.U.M. de 1997, en cuya virtud los terrenos que constituyen el inmueble F, de la ciudad Aeroportuaria del Parque de Valdebebas, pierden su calificación como urbanizables y recuperan la calificación que tenían conforme al Plan anterior de 1985, como no urbanizables. De donde resulta que Metrovacesa solo debe restituir a Bami 6.095.000 €, como pago inicial recibido de la compradora a cuenta del precio de dicho inmueble F (fundamento séptimo). Valora la prueba pericial, atribuyendo plena eficacia probatoria al informe aportado por la demandante, firmado por don Belarmino , concluyendo que antes de la entrega de los inmuebles Metrovacesa soportó en concepto de inversiones y gastos la suma de 2.297.395 €, que deben incluirse, con arreglo a lo pactado, en el precio final. La prueba pericial de la demandada, consistente en informe firmado por el perito don Florencio , se limita a dar validez a los cálculos propuestos en el informe de la actora. Que habiéndose declarado probado que Metrovacesa no contrae responsabilidad por la falta de entrega del inmueble F, no procede condenar a esta entidad al pago de los daños y perjuicios reclamados por Bami en la demanda reconvencional (fundamento octavo). Que de la prueba practicada resultan acreditadas todas las alegaciones de la actora, y ninguna de las vertidas por la demandada, la cual no ha ejercitado acción alguna con anterioridad a la demanda reconvencional, limitándose a incumplir lo reclamado de contrario (fundamento noveno). Que la reclamación de daños y perjuicios reclamada por vía reconvencional no ha quedado justificada, así como tampoco la causa por la que se reclama indemnización (fundamento décimo). Por todo lo cual se estima íntegramente la demanda principal, y se desestima la demanda reconvencional, condenando a la demandada reconviniente al pago de las costas causadas en la primera instancia.

TERCERO.-Frente a la sentencia interpone recurso de apelación Bami, recurso a cuya admisión se opone Metrovacesa denunciando que infringe lo dispuesto en el art. 458.2 L.E.c ., por no expresar la parte apelante los concretos pronunciamientos que son objeto de impugnación.

Con anterioridad a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, el art. 457 L.E.c . contemplaba un trámite previo de preparación del recurso de apelación, en el que el recurrente, según lo impuesto en el apartado 4 de dicho precepto, había de expresar los pronunciamientos de la sentencia objeto de impugnación. En aquel momento, se sostuvo por una parte de la doctrina que, cuando el escrito de preparación no designara los pronunciamientos impugnados, y de su contenido no pudiera deducirse la voluntad de impugnar la totalidad del fallo de la sentencia, no cabía admitir el recurso so pena de provocar indefensión a la contraparte en el ulterior trámite de interposición del recurso de apelación.

Ya en aquel entonces esta Sala sostuvo la solución contraria, de una parte al amparo de la doctrina constitucional que rechaza el excesivo formalismo en la admisión de los recursos primando la aplicación proporcional de esos formalismos a la finalidad perseguida, y de otra parte por la propia redacción del entonces vigente art. 457. Pues cuando su apartado 4 aludía a la denegación de tener por preparado el recurso decía 'si no se cumplieran los requisitos a que se refiere el apartado anterior', apartado que a su vez únicamente exigía que 'la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo', mientras que la exigencia de expresar los pronunciamientos objeto de impugnación no se comprendía en el apartado 3, sino en el apartado 2, al cual no se remitía el apartado 4 para sancionar con la inadmisión del recurso.

En el presente supuesto, el recurso se ha sustanciado con arreglo a la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que no se contempla ya el trámite de preparación del recurso, resultando que el art. 458 sólo sanciona con la inadmisión del recurso el incumplimiento de los requisitos previstos en su apartado 3 (que la resolución sea apelable, y el recurso se interponga dentro de plazo), y no en el apartado 2 (entre ellos la expresión de los pronunciamientos impugnados). Y, en todo caso, se trataría de una omisión puramente formal, pues tanto de la fundamentación del escrito de recurso de apelación, como de la súplica del mismo, se desprende que el apelante impugna la totalidad de los pronunciamientos formulados en la sentencia, es decir, la estimación íntegra de la demanda principal, desestimación íntegra de la demanda reconvencional, y el pronunciamiento sobre costas procesales.

CUARTO.-En el primer motivo de recurso analiza la apelante las consecuencias derivadas de la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el 28 de Septiembre de 2012 , mediante la que se anula el planeamiento del Ambito UNP. 4/01 Ciudad Aeroportuaria-Parque Valdebebas, sentencia que fue aportada al procedimiento mediante escrito presentado por Metrovacesa el 22 de Noviembre de 2013.

Al entender de la apelante, se producen las siguientes cuatro consecuencias:

Primera consecuencia.- La primera de las consecuencias se refiere al pronunciamiento de condena en costas, que será examinado al término de la presente resolución a la vista del régimen previsto en los arts. 394 y 398 L.E.c .

QUINTO.-Segunda consecuencia.- En segundo lugar, y en relación con el inmueble F objeto de las escrituras de compraventa y de subsanación otorgadas el 3 y 14 de Diciembre de 2007, argumenta la apelante que la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2012 entraña la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico que permitieron crear la parcela F, de donde resulta la nulidad del proyecto de reparcelación de dicho inmueble. En consecuencia, el inmueble F habría sido siempre no urbanizable, lo que conduce a la aplicación de la estipulación decimonovena de la escritura de subsanación de 14 de Diciembre, a cuyo tenor:

'6.2- Venta y transmisión del inmueble F:

'La venta y transmisión de la propiedad del inmueble F de Metrovacesa a Bami, con el otorgamiento de la escritura pública que la documente, se producirá coincidiendo con la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelación que cree, desde el punto de vista urbanístico y jurídico, el inmueble F'.

'Bami tiene la facultad de resolver la promesa de compraventa que documenta esta estipulación si en el plazo de 4 años a contar desde el 1 de Diciembre de 2006, el proyecto de compensación que documente la creación del inmueble F no estuviera aprobado definitivamente'. (...)

'6.5. Resolución en caso de entrega de menor techo edificable

'Para el supuesto que la edificabilidad de la parcela de resultado fuera inferior en un 10% a la prevista, por causa imputable a Metrovacesa, Bami queda facultada para resolver la venta del inmueble F, en cuyo caso Metrovacesa deberá indemnizar a Bami en una cantidad determinada por minorar del valor de mercado para la parcela el precio previsto en el epígrafe 6.4 anterior. Este mismo criterio de resarcimiento (esto es el valor de mercado) se aplicará en el supuesto de imposibilidad en la adquisición por parte de Bami del inmueble objeto de promesa de compraventa en los términos en que se ha comprometido la venta, por cualquier causa salvo que la causa de la imposibilidad de la entrega sea, única y exclusivamente, la falta de aprobación por las autoridades urbanísticas competentes del planeamiento que permita su creación, En este caso el resarcimiento debido por Metrovacesa a Bami, se circunscribirá a la devolución de las cantidades pagadas por ésta a aquélla'.

A la vista de tales pactos considera la apelante que la resolución de la promesa de compraventa sobre el inmueble F (liquidando las relaciones jurídicas derivadas de las escrituras de 3 y 14 de Diciembre de 2007), obliga a Metrovacesa en los siguientes términos:

a.- Metrovacesa deberá devolver el precio pagado por el otorgamiento de la promesa de venta, según lo que reconoce deber de 6.095.000 € (cifra redondeada sobre la realmente debida de 6.094.651'03 €).

b.- Metrovacesa deberá reintegrar a Bami los intereses devengados sobre la cantidad entregada (6.094.651'03 €) desde la fecha de su entrega, el 14 de Diciembre de 2007, al tipo del interés legal del dinero. Se invoca el art. 1124 Cc ., así como el reconocimiento de la reconvenida de su obligación de pagar intereses en la carta unida como documento número 30 de la demanda.

c y d.- Metrovacesa deberá indemnizar a Bami en los daños soportados, consistentes en los gastos realizados a consecuencia de la promesa de compraventa, por importe de 1.822.201'51 € según informe pericial elaborado por Florencio , representados fundamentalmente por los gastos de financiación incurridos para el pago del precio.

Sostiene asimismo que la eventual ausencia de culpa de Metrovacesa, en relación con la anulación del planeamiento urbanístico, es intrascendente a efectos de sancionar su obligación de resarcimiento de daños. Pues se ha frustrado el interés que Bami pretendía con el otorgamiento del contrato por la imposibilidad de entrega del objeto comprometido por Metrovacesa en un determinado plazo.

e.- En alegación de la apelante, ante el incumplimiento contractual Metrovacesa deberá responder de la devolución del precio, más intereses, y más daños y perjuicios. La falta de aprobación del proyecto de reparcelación no constituye una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, sino una premisa de la cláusula que permite la resolución. Y añade que la cláusula 6.5 del contrato (antes transcrita), lo que está excluyendo es el ejercicio de la cláusula penal, pero no la aplicación del régimen de resarcimiento de daños y perjuicios previsto en el art. 1124 Cc ., que es el que se invoca cuando se postula reconvencionalmente el pago de intereses y el resarcimiento de daños.

SEXTO.-Para responder las anteriores alegaciones de la apelante, lo primero que debe recordarse es que el régimen jurídico aplicable en cada caso a la resolución de los contratos viene determinado por los pactos alcanzados por las partes:

- En cuanto a las causasde la resolución, puede generarse en virtud de una condición resolutoria expresa (explícitamente incluida en el contrato) con o sin incumplimiento culpable, o mediante la condición resolutoria tácita que se entiende implícita en cualesquiera contratos ex art. 1124 Cc .

- En cuanto a las consecuenciasde la resolución, dependerán de que se produzca en virtud de una condición resolutoria objetiva o ajena al incumplimiento obligacional ( art. 1114 Cc .), o de una condición resolutoria asociada al incumplimiento. En ambos casos se produce un efecto 'restitutorio' (restitución de prestaciones), pero sólo en caso de incumplimiento se produce, adicionalmente, un efecto 'resarcitorio' (indemnización de daños y perjuicios).

- Específicamente, en cuanto a las consecuencias resarcitorias, el régimen general de incumplimiento de las obligaciones es el contemplado en los arts. 1101 , 1106 y concordantes Cc ., en relación con su art. 1124, sin perjuicio de la restitución de prestaciones del art. 1303 Cc . (aplicable no solo a la nulidad de los contratos, sino también a la resolución contractual, por todas S. T.S. 29.Feb.2012 ). Y, frente a ese régimen general, existe el régimen excepcional del art. 1152, en el que la falta de cumplimiento lleva asociada la pena pactada convencionalmente, sustitutiva (no acumulativa) de 'la indemnización de daños y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento', que excluye el régimen general de las obligaciones y contratos resultante de los preceptos antes citados.

Sobre esas bases, la solución en el presente caso se asienta en las siguientes premisas:

La ineficacia sobrevenida del contrato de transmisión de inmuebles concertado en escrituras de 3 y 14 de Diciembre de 2007, no se produce en virtud de la condición resolutoria tácita del art. 1124 Cc ., sino en virtud de la condición resolutoria explícita pactada en la estipulación decimonovena, apartado 6.5, de la escritura de 14 de Diciembre de 2007, cuando alude a que 'la causa de la imposibilidad de la entrega sea, única y exclusivamente, la falta de aprobación por las autoridades urbanísticas competentes del planeamiento que permita su creación '. Toda vez que partimos del hecho de que la Sentencia del T.S., Sala Tercera de 28.Sep.2012 anula el planeamiento del Ambito UNP 4/01 Ciudad Aeroportuaria-Parque Valdebebas. El art. 1124 Cc . no resulta de aplicación.

Esa causa de resolución es independiente del incumplimiento culpable o negligente de Metrovacesa. Aunque Bami quisiera imputar a Metrovacesa incumplimiento culpable, lo que no se admite es que exista nexo causal entre ese incumplimiento (no apreciado en todo caso), y el resultado de frustración del contrato, que es producto, en exclusiva, de la referida Sentencia de anulación del planeamiento urbanístico.

Lo pactado en el contrato fue una condición resolutoria expresa y objetiva ( art. 1114 Cc .), ajena al cumplimiento o incumplimiento (negligente o no) de las obligaciones, y por ende ajena al régimen resarcitorio derivado del incumplimiento. Las consecuencias que genera el cumplimiento de la condición no son las previstas en el art. 1124 Cc ., sino las pactadas por las partes, o en su defecto las previstas arts. 1122 y 1123 Cc . Por igual razón, tampoco resulta de aplicación el art. 1152 Cc ., que presupone un incumplimiento culpable de la parte que soporta la pena convencional.

Esas consecuencias, en el supuesto enjuiciado, se pactaron por las partes en la repetida estipulación decimonovena, apartado 6.5, cuando declara que si la causa de la imposibilidad de entrega por Metrovacesa a Bami del inmueble F, lo fuera única y exclusivamente la falta de aprobación por las autoridades urbanísticas competentes del planeamiento que permita su creación, 'el resarcimiento debido por Metrovacesa a Bami se circunscribirá a la devolución de las cantidades pagadas por ésta a aquélla'. Con lo que cede el régimen general de las obligaciones ( arts. 1122 y 1123 Cc .).

Sobre el tenor literal del inciso transcrito, debe aclararse que cuando alude a 'el resarcimiento', está empleando el término en un sentido jurídicamente impropio, pues la 'devolución de las cantidades' no constituye, desde una perspectiva jurídica, un efecto 'resarcitorio', sino un efecto 'restitutorio'. Este último (restitutorio) es inherente a cualquier ineficacia contractual sobrevenida, en tanto que el primero (resarcitorio, compatible con el anterior) sólo se produce en los supuestos de incumplimiento culpable o negligente.

Al interrogante de si la restitución de prestaciones, es decir, de las cantidades recibidas por Metrovacesa, incluye o no el pago de intereses, debe acogerse la pretensión de la apelante. Ante todo, así lo asume la propia Metrovacesa, según carta por ella enviada a Bami el 24 de Enero de 2011 (documento 30 de la demanda). Pero además es consecuencia de los efectos ex tuncde la resolución que, con independencia de que proceda o no el resarcimiento (según la causa que provoque la resolución), implica revertir las prestaciones al estado jurídico preexistente al contrato.

En ese sentido declara el T.S. en S. 29.Feb.2012 que 'los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró. Por tanto, con efectos retroactivos. La S. T.S. 315/2001, de 4 de Julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone '(...) que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido (...). Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el art. 1295 Cc . para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el art. 1124 Cc . que, como se ha dicho (...) ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en el art. 1123 y 1303 Cc . para el caso de nulidad (...)' Asimismo, Ss. T.S. de 30.Dic.2003, 6.May.1988 y 17.Jun.1986 ' (...)

'La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el art. 1101 Cc . haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles, tal como ha venido afirmando la doctrina de esta Sala en Ss. T.S. 4.Feb.2003 y 17.Nov.2000'.

En conclusión, el efecto restitutorio de prestaciones abarca la devolución de cosas con sus frutos, y del precio con sus intereses ( art. 1303 Cc ., aplicable a la resolución contractual), al margen de que exista o no incumplimiento negligente, y al margen de que proceda o no el efecto resarcitorio (indemnización de daños y perjuicios).

Por las mismas razones expuestas, operada la resolución con causa en una condición resolutoria objetiva, y no con causa en el incumplimiento contractual, no cabe hablar de resolución por incumplimiento, ya lo fuere por la condición resolutoria tácita en las obligaciones ( art. 1124 Cc .), ya lo fuere por una condición resolutoria expresa para caso de incumplimiento.

De esa manera, tampoco ha lugar a los efectos resarcitorios (indemnización de daños y perjuicios) derivados del incumplimiento, ni con arreglo al régimen general (indemnizatorio ex arts. 1101 y concordantes Cc .), ni al régimen contractual (indemnización resultante de la cláusula penal ex art. 1152 Cc .).

Ni la indemnización del régimen legal general de daños y perjuicios ( art. 1101 Cc .), ni la indemnización convencional mediante cláusula penal ( art. 1152 Cc .), son exigibles en ausencia de culpa o negligencia del contratante, a modo de responsabilidad objetiva. En ambos casos se sanciona el incumplimiento doloso, culpable o negligente.

Pero incluso en el supuesto de que, como pretende Bami, procediera algún tipo de resarcimiento, debería aplicarse el régimen convencional expresamente pactado (cláusula penal) y no la indemnización de los daños y perjuicios causados ( arts. 1101 y 1124 Cc .). La cláusula penal opera como sustitutoria del régimen general de obligaciones y contratos ( art. 1152 Cc .), estableciendo una liquidación anticipada de los daños derivados del incumplimiento.

En concreto, si procediera el efecto resarcitorio (que no procede), en ningún caso Metrovacesa habría de soportar los gastos financieros y de otra índole incurridos por Bami con motivo de la proyectada compraventa del inmueble F, con fundamento en el art. 1124 Cc ., como indemnización de daño emergente.

Pues, en sustitución del régimen general de incumplimiento de las obligaciones, las partes pactaron una cláusula penal sancionadora del incumplimiento del deber de entrega. Así, declaraba la estipulación decimonovena, apartado 6.5, del contrato que 'Para el supuesto que la edificabilidad de la parcela de resultado fuera inferior en un 10% a la prevista, por causa imputable a Metrovacesa, Bami queda facultada para resolver la venta del inmueble F, en cuyo caso Metrovacesa deberá indemnizar a Bami en una cantidad determinada por minorar del valor de mercado para la parcela el precio previsto en el epígrafe 6.4 anterior. Este mismo criterio de resarcimiento (esto es el valor de mercado) se aplicará en el supuesto de imposibilidad en la adquisición por parte de Bami del inmueble objeto de promesa de compraventa en los términos en que se ha comprometido la venta (...)'.

Es decir, se pactó una liquidación anticipada de daños y perjuicios, lo que impide la reclamación articulada por Bami a través de los arts. 1124 y 1106 Cc .

Por todo lo cual, y en relación con el presente motivo de apelación, procede estimar parcialmente el recurso, en el sentido de condenar a Metrovacesa al pago de los intereses legales devengados por la suma recibida a cuenta del precio por la promesa de venta del inmueble F, restituyendo junto con dicha suma los intereses legales devengados por la misma desde el 14 de Diciembre de 2007 hasta el completo pago.

SÉPTIMO.-Tercera consecuencia.- Plantea la apelante como tercera consecuencia de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2012 , en relación con el inmueble E, que no ha sido entregado por Metrovacesa a Bami por razón de la nulidad del proyecto de compensación subsiguiente a la nulidad del Plan General, pues de hecho el inmueble E no ha llegado a existir. Que se habría producido una carencia sobrevenida del objeto de la transmisión, pues los instrumentos de planeamiento a los que se condicionaba la transmisión eran nulos de pleno derecho, y el valor de mercado del inmueble E debe adecuarse a su condición de suelo no urbanizable. En la estipulación 5.1. del contrato, se dice que es elemento esencial de la compraventa transmitir la 'edificabilidad neta de uso terciario de oficinas', y al ser anulado el Plan General se desnaturaliza el objeto de la compraventa. La situación sería idéntica a la producida respecto del inmueble F, ambos pertenecientes al mismo Sector de Planeamiento US.04.01. Por esa razón, no habiéndose entregado a la compradora, la vendedora no está legitimada a reclamar la suma que pretende en concepto de resto del precio debido, por 4.729.396'11 €, e incluso resultaría obligada a restituir la porción de precio recibida.

La argumentación no se acepta, pues lo acaecido en relación con el inmueble E difiere absolutamente de los hechos producidos respecto del inmueble F. Inicialmente, en 1 de Diciembre de 2010, Metrovacesa adquirió para sí el inmueble E de las denominadas Sociedades Espacio, mediante precio de 52.548.848 €. En la escritura de compraventa suscrita entre Metrovacesa y Bami, se pactó que la primera transmitía a la segunda 'la totalidad de las cuotas de participación en proindiviso de las que es titular en las fincas descritas en el anterior expositivo VII, letra E' (...) con el propósito de 'adquirir toda la edificabilidad neta de uso terciario de oficinas, establecido para el grado Ter-02 en el Plan Parcial del US 4 Parque de Valdebebas necesaria para adquirir las parcelas de resultado', aclarando que 'Metrovacesa trae causa en su titularidad de los inmuebles objeto de venta en la presente estipulación particular quinta de (...)' las denominadas Sociedades Espacio, pactando que 'Metrovacesa cede a Bami, que adquiere, la total posición jurídica que aquélla ostente en las escrituras dichas en el párrafo precedente'. Por su parte, Bami se comprometía a pagar el precio del inmueble bien a Metrovacesa, bien a Sociedades Espacio, en caso de que éstas aceptaran la subrogación de Bami en la posición de aquélla.

Mediante escritura otorgada en 7 de Febrero de 2008 las Sociedades Espacio autorizaron la cesión de derechos y obligaciones a favor de Bami, la cual devino obligada a pagar directamente a aquéllas la parte de precio pendiente. Resultando así liberada Metrovacesa de la obligación de entregar el inmueble E a Bami, que había de reclamar la entrega directamente a Sociedades Espacio.

En definitiva, Metrovacesa no soporta, ni por tanto incumple, ninguna obligación de entrega a Bami del inmueble E, y ello no como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de Septiembre de 2012 , sino a raíz de la escritura otorgada en fecha 7 de Febrero de 2008.

Lo expuesto no tiene ninguna incidencia en la reclamación de la cantidad de 4.729.396'11 € en relación con el inmueble E. Esa cantidad se corresponde con la parte de precio pagada por Metrovacesa a Sociedades Espacio (dentro de un total de 52.548.848 más IVA), y no reintegrada por Bami. La causa de la deuda ninguna relación guarda con la definitiva entrega del inmueble E, al que Metrovacesa resulta ajena por las razones expuestas, sino que dimana de las escrituras de compraventa y subsanación de 3 y 14 de Diciembre de 2007, y posterior escritura de 7 de Febrero de 2008, en cuya virtud Metrovacesa cedió a Bami la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de la compra del inmueble E, y correlativamente Bami asumió el deber de pagar la totalidad del precio satisfecho, ya lo fuera a las transmitentes Sociedades Espacio, ya a Metrovacesa respecto de las cantidades por esta anticipadas a cuenta del precio de la operación cedida.

Sobre esta misma cuestión vuelve la parte apelante en el motivo tercero del recurso. Aduce que, en relación con la transmisión del inmueble E, Bami asumió una obligación simple (pago del precio), y por el contrario Metrovacesa asumió el deber de entrega del inmueble como obligación compleja, pues dicho inmueble no existía, sino que estaba representado por una multitud de cuotas en participación en proindiviso sobre distintas fincas. En la escritura de subsanación de 14 de Diciembre de 2007 (otorgan decimoséptimo), el apartado 5.1 referido al objeto de la compraventa, establecía que las partes pretenden transmitir y adquirir toda la edificabilidad neta de uso terciario de oficinas, establecido para el grado Ter-02 en el Plan, para adquirir las parcelas de resultado. Es decir, se vendía edificabilidad, con la aprobación del Proyecto de Reparcelación de una parcela para construir un edificio de oficinas. Que, en ese escenario, la escritura primeramente otorgada de 3 de Diciembre de 2007, establecía derechos y obligaciones solo entre Metrovacesa y Bami. Pero la posterior escritura de subsanación, de 14 de Diciembre de 2007, documenta una relación entre tres partes, Metrovacesa, Bami y Sociedades Espacio. Añade la apelante que, si el negocio se frustrase, 'en función de lo dicho, en una relación entre Metrovacesa y Bami, ellas dos tendrían legitimación para reclamarse el precio o para resolver la venta con las consecuencias económicas subyacentes (...)', pero habiendo cedido su posición Metrovacesa, sin reservarse ningún derecho 'en justa correspondencia, y a cambio, quedaba eximida de cualquier riesgo derivado de la entrega' y si 'cedió su completa posición, esto es no solo sus obligaciones para con Bami, sino también sus derechos, no tiene legitimación para reclamar los derechos, el diferencial de precio que reclama, sin aceptar también sus obligaciones', es decir, el deber de entrega.

Ese razonamiento de la apelante, explicado en el tercer motivo de recurso, reitera el anterior, expuesto en la 'consecuencia tercera' asignada por el apelante a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de Diciembre de 2012 . Y por ello la respuesta debe ser la misma.

La premisa errónea del apelante es olvidar que Metrovacesa, efectivamente, se exoneró de cualquier obligación en relación con la entrega del inmueble E en el momento en que Sociedades Espacio aprobaron la cesión de derechos y obligaciones a favor de Bami en relación con ese inmueble E, a partir de cuyo momento ciertamente las únicas legitimadas para reclamar el resto del precio del inmueble frente a Bami lo serían Sociedades Espacio (no Metrovacesa) y correlativamente las únicas obligadas a entregar el inmueble lo serían igualmente Sociedades Espacio (tampoco Metrovacesa). Pero sucede que reclamación de 4.729.396'11 € tiene una causa obligacional precedente, que dimana de la transmisión inicialmente pactada del inmueble E en la escritura de 3 de Diciembre de 2007, a favor de Bami, mediante el precio que ésta se comprometió a pagar, de 52.548.848 € (sin IVA). Bami asumió desde entonces la obligación de pagar esa suma, y el único matiz introducido mediante escritura de 14 de Diciembre de 2007 se refiere a la persona que había de recibir ese precio (Metrovacesa o Sociedades Espacio). Y resultando en definitiva que Bami satisfizo solo parcialmente ese precio de 52.548.858 €, pues no abonó la cantidad de 4.729.396'11 €, pagados a Sociedades Espacio por Metrovacesa, que resulta así legitimada para repetir su restitución frente a la definitiva adquirente del inmueble, Bami.

OCTAVO.-Cuarta consecuencia.- La cuarta consecuencia derivada de la Sentencia repetida de 28 de Septiembre de 2012 se expone como cuarto motivo de apelación. Se refiere a la pretensión de Metrovacesa sobre los llamados 'gastos operativos y de estructura', por importe de 5.689.800 € (IVA incluido), más intereses legales desde el día 14 de Junio de 2008. Aduce la apelante que la sentencia de primera instancia no ha dado respuesta a las alegaciones contenidas en el hecho sexto de la contestación a la demanda, que tiene íntegramente por reproducidos en el recurso, a propósito de la procedencia de descontar los gastos citados en proporción al precio de los inmuebles cuya entrega resultó frustrada, es decir, a los inmuebles E y F.

En la escritura de subsanación de 14 de Diciembre de 2008, estipulación vigésimo primera, letra M, pactaron las partes que la compradora soportaría los denominados 'Gastos operativos y de estructura', disponiendo que 'Bami se reconoce deudora a Metrovacesa por importe de 4.905.000 € más IVA, es decir, 5.689.800 €, en concepto de gastos operativos y de estructura afectos a los inmuebles objeto de esta escritura (...) El pago de esta cantidad se verificará dentro de los seis meses siguientes al presente otorgamiento'. Dicha suma se pactó alzadamente, para la totalidad de la operación, y Bami no la hizo efectiva, pese a haber sido requerida por escrito por Metrovacesa en fechas 13 y 17 de Junio de 2008, sin resultado.

Es cierto, como sostiene Metrovacesa, que la cuantía alzada de esos gastos denota que no son susceptibles de liquidación posterior en función de las incidencias habidas en ejecución del contrato, y en ese sentido añade la cláusula que '(...) no serán repercutibles en el futuro a Bami otras cantidades por gastos por este concepto imputables a los inmuebles devengados por el personal empleado de Metrovacesa o de sus empresas participadas'.

Sin embargo, en relación con el inmueble F, la reducción proporcional de gastos que pretende Bami no deriva de la dinámica de consumación del contrato en ejecución de lo pactado, ni entraña una nueva liquidación de gastos en función de nuevas circunstancias sobrevenidas. Lo ocurrido es que se ha cumplido una condición resolutoria pactada, provocando la ineficacia de esa parte del contrato, con efectos ex tuncsegún la doctrina jurisprudencial antes citada, lo que es tanto como si nunca se hubiera concertado la transmisión del inmueble F. Ello conduce a reducir los gastos operativos y de estructura en proporción a la porción de precio asignado al inmueble F, que alcanza el 8'323% del precio total de la operación.

Lo expuesto no es de aplicación al inmueble E, sobre el cual, como se ha reiterado, Metrovacesa cedió a Bami los derechos y obligaciones adquiridos de las Sociedades Espacio, de modo que, tan pronto éstas aceptaron la cesión, Metrovacesa cesó de soportar cualesquiera obligaciones al respecto, incluyendo la obligación de entrega del inmueble, teniéndose así por consumado el negocio en lo que respecta a la transmisión del inmueble E.

NOVENO.-El quinto motivo de apelación se refiere a la regularización de las cantidades pactadas como repercutibles debidas entre comprador y vendedor en el otorgan vigésimo primero, letra A del contrato, sobre las que no se pronuncia la sentencia impugnada, por lo que el apelante se refiere a lo argumentado en el hecho séptimo de la contestación a la demanda.

Con carácter previo, se declara suficientemente acreditado por la parte demandante haber satisfecho los pagos y costes que ahora reclama frente a Bami en virtud de lo pactado en aquella estipulación, a la vista del informe pericial elaborado por don Belarmino , extensivo a los libros de contabilidad y correspondientes soportes documentales sobre dichos pagos o costes que se dicen realizados o soportados por Metrovacesa ( art. 217.2 L.E.c . en relación con los arts. 326 del mismo texto y 1225 Cc ., que permiten atribuir eficacia probatoria al documento privado no reconocido cuando resulte corroborado por otros medios de prueba), valorando la suficiencia de dicha prueba en atención a que Bami no discute individualmente el previo pago de algún concepto individualizado, ni alega razones concretas que permitan dudar sobre la autenticidad de alguna factura o justificante, sino que se limita a negar con carácter general la realidad de todos y cada uno de los conceptos reclamados de adverso.

También con carácter previo, la parte apelada solicita la rectificación del error material manifiesto que dice incurrido en la sentencia apelada, sustituyendo la condena a Bami al pago de 1.770.206 €, por la cantidad de 1.782.395 €. Pues inicialmente Metrovacesa aportó como documento número 10 un informe elaborado por el perito don Belarmino , que entre otros extremos cuantificaba en 1.770.206 € la suma global pretendida por el concepto que ahora se examina (enumerando gastos totales por 2.285.206 € de los que habrían de descontarse los ingresos percibidos por la demandante en virtud de rentas y fianzas arrendaticias), informe que resultó objeto de determinadas aclaraciones o rectificaciones mediante el posterior, suscrito por el mismo perito y presentado con la contestación a la reconvención, como documento número 34, que calculaba dicha suma en 1.782.395 € (en función de gastos totales corregidos por 2.297.395 €), aportando los justificantes relativos a las correcciones realizadas, y rectificando su pretensión en ese sentido en el acto de la audiencia previa. Es cierto que la sentencia incurre en ese error material, y no se aprecia inconveniente en rectificarlo en esta segunda instancia en los términos del art. 267 L.O.P.J ., considerando que constituye una premisa necesaria para realizar los cálculos necesarios en orden a resolver las pretensiones de la apelante.

En relación con esa misma rectificación del informe pericial presentado por don Belarmino , en el recurso se hace mención concreta a dos facturas que en el informe rectificado (documento número 34) se excluyen de la reclamación, la primera emitida por Iberdrola de 7.619 €, y la segunda por el Notario don Narciso , por 33.020 €. Ambas han sido extraídas y renunciadas de la reclamación en el segundo informe pericial, pues efectivamente la primera era de fecha anterior al límite temporal convenido por las partes, y la segunda ajena a la relación litigiosa.

Ahora bien, en ese segundo informe, Metrovacesa adiciona a la reclamación otra factura del mismo Notario don Narciso , por honorarios derivados del otorgamiento de la escritura de 3 de Diciembre de 2007. En primer lugar, Metrovacesa pretende subrepticiamente cuantificar esos honorarios en 52.828 € (o 52.827'47 €), cuando en realidad sólo pagó 46.000'44 € en virtud de un 'descuento especial' aplicado por el Notario. Y, en segundo lugar, se acoge la alegación de Bami, en el sentido de que las partes pactaron que, de los honorarios derivados del otorgamiento de dicha escritura ante el Notario don Narciso 'Metrovacesa asumirá de los honorarios notariales la cantidad máxima de 46.000 € corriendo el resto de cuenta y cargo de Bami'. En consecuencia, de la reclamación de 1.782.395 € deben descontarse 52.828 € correspondientes a honorarios del notario don Narciso , lo que reduce la reclamación a 1.729.567 €.

Asiste la razón al apelante en que la sentencia de primera instancia, al margen de calificar el informe del perito don Belarmino de 'amplio, detallado, circunstanciado y minucioso', no valora su contenido en cuanto a las alegaciones opuestas en la contestación a la demanda, y acepta de modo acrítico la totalidad de las partidas a que se refiere dicho informe, a pesar de que el mismo se limita a un enunciado contable y documental de las mismas, pero sin discernir su exigibilidad en relación con el clausulado de los contratos litigiosos, aspecto que por otra parte no incumbe al perito por ser materia propia del enjuiciamiento. Analizando ahora las alegaciones opuestas por Bami en el escrito de contestación, se alcanzan las siguientes conclusiones:

1º Rechaza Bami el pago de las facturas reclamadas por gastos que Metrovacesa pudo y debió repercutir a los arrendatarios de los inmuebles litigiosos.

Sobre esta cuestión se acepta el razonamiento ofrecido por Metrovacesa, en el sentido de que los gastos derivados de los arrendamientos se repercuten sobre los arrendatarios una vez finalizado el ejercicio, y que en este caso las escrituras de compraventa de los inmuebles se concertaron el 3 y 14 de Diciembre de 2007, lo que significa que Bami, a partir de conocer las facturas correspondientes el siguiente mes de Mayo, pudo repercutirlas por sí hacia los arrendatarios.

2º Se rechaza por la apelante la imputación de gastos financieros ('activación de intereses') posteriores al 3 de Diciembre de 2007, fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles, transmisión de su posesión y presentación en los correspondientes Registros de la Propiedad.

En este punto se plantea una duda sobre la extensión de la impugnación, pues el escrito de recurso se circunscribe a esos intereses de préstamos devengados como 'activación de intereses' entre el 3 y el 14 de Diciembre de 2007, mientras que la alegación séptima de la contestación era más amplia, rechazando en su totalidad los conceptos reclamados como 'activación de intereses' aplicados a los inmuebles C, D y E.

Ante esa incertidumbre, y considerando que el principio tantum apellatum quantum devolutumprohíbe conocer de cuestiones no planteadas expresamente por el apelante, sólo cabe examinar la inclusión de gastos financieros devengados entre el 3 y el 14 de Diciembre de 2007.

A ese respecto, la discrepancia entre las partes se reduce a determinar si la transmisión de la posesión debe entenderse operada el 3 de Diciembre de 2007 (fecha de la escritura de compraventa) o el 14 de diciembre siguiente (fecha de la escritura de subsanación). Y así suscitado el debate (sin entrar en otras consideraciones sobre la fecha efectiva de entrega de la posesión de cada uno de los inmuebles), y referido además solamente a los inmuebles C y D, debe aceptarse la solución propuesta por Bami, en relación con el art. 1492 Cc ., que refiere la tradición fictaal momento de otorgarse la escritura de compraventa, de la que la posterior escritura de subsanación no es sino complemento o adición, sin operar transformación alguna en orden a la consumación del negocio. Lo que conduce a reducir los gastos financieros en 77.380 €, de los cuales corresponden al inmueble C 35.104 € (reduciéndose de 47.445 a 12.341), y al inmueble D 42.277 € (reduciéndose de 57.588 a 15.311 €).

3º Se rechaza por la apelante la imputación a Bami de facturas anteriores a la fecha a partir de la cual las partes pactaron que debía soportarlas Bami.

Esta partida se reduce a la factura de Iberdrola de 13 de Septiembre de 2007, por 7.619 €, descontada ya por la demandante en el informe pericial de aclaración aportado como documento 34.

4º Finalmente, se rechazan por la apelante tres facturas: una de ellas, la identificada como NUM001 por estar duplicada, si bien se trata de un error material subsanado por Metrovacesa en la aclaración a su informe pericial, al que une la factura correcta. Otra es la aportada como factura de honorarios de don Narciso , error que también fue subsanado en el segundo informe pericial, acompañándose nueva factura, si bien se ha rechazado su inclusión por las razones arriba expresadas. La tercera sería la factura pro forma aportada al primer informe pericial, aspecto también subsanado en el segundo informe aclaratorio al que se une la factura definitiva.

Como conclusión, de la reclamación inicial de 1.782.395 € planteada por Metrovacesa, deben descontarse 130.208 € (52.828 € más 77.380 €), lo que la reduce a 1.652.187 €.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, en los aspectos de condenar a Metrovacesa al pago de los intereses devengados por la suma de 6.094.651'03 € desde el 14 de Diciembre de 2007 hasta el completo pago. Asimismo, la pretensión de pago de 5.689.800 € deberá reducirse en un 8'323%, quedando reducida a 5.216.238 €. De igual forma, la pretensión de pago de 1.782.395 € se reduce a 1.652.187 €.

El resto de las pretensiones del recurso no se acogen por las razones expuestas, lo que significa que no procede analizar, como plantea Metrovacesa, en qué medida entrañan innovaciones o alteraciones de los pedimentos de la demanda reconvencional.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda, y estimación parcial de la reconvención, con la consecuencia de que no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 L.E.c .). Se excusa así el análisis de la argumentación del recurso relativa a la improcedencia de condenar al pago de las costas procesales con causa en la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en 28 de Septiembre de 2012 .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Azpeitia Bello en representación de Bami Newco, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, bajo el número 395 de 2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, con la consiguiente estimación parcial de la demanda principal presentada por Metrovacesa, S.A. representada por la Procuradora Sra. Ruano Casanova, y estimación también parcial de la demanda reconvencional formulada por la ahora apelante, y consiguiente modificación de los siguientes pronunciamientos del fallo de dicha resolución:

1.- Se declara que Bami Newco, S.A. adeuda a Metrovacesa la cantidad de 4.729.396'11 €, condenando en consecuencia a Bami Newco, S.A. a pagar la cantidad de cuatro millones setecientos veintinueve mil trescientos noventa y seis euros con once cms., más los intereses legales devengados desde el 14 de Diciembre de 2007 hasta la firmeza de esta resolución, incrementados en dos puntos desde esa fecha hasta el completo pago para el caso de mora procesal.

2.- se declara que Bami Newco, S.A., adeuda a Metrovacesa, S.A. la cantidad de 5.216.238 €, condenando a Bami Newco, S.A. a que pague a la actora la cantidad de cinco millones doscientos dieciséis mil doscientos treinta y ocho euros (5.216.238 €), más los intereses legales devengados desde el 14 de Junio de 2008 hasta la firmeza de esta resolución, incrementados en dos puntos desde esa fecha hasta el completo pago para el caso de mora procesal.

3.- Se declara que Bami Newco, S.A. adeuda a Metrovacesa la cantidad de un millón seiscientos cincuenta y dos mil ciento ochenta y siete euros (1.652.187 €), condenando a Bami Newco, S.A. a que pague a la actora la cantidad de un millón seiscientos cincuenta y dos mil ciento ochenta y siete euros, más los intereses legales devengados desde el 25 de Enero de 2011 hasta la fecha de firmeza de esta resolución, incrementados en dos puntos desde esa fecha hasta el completo pago para el caso de mora procesal.

4.- La cantidad total que Bami Newco, S.A. haya de satisfacer a Metrovacesa en virtud del presente litigio se compensará con la suma que ésta adeuda a la primera, que asciende a seis millones noventa y cinco mil euros, más el interés legal devengado por esta suma desde el 14 de Diciembre de 2007 hasta la fecha de practicarse la compensación.

Todo ello absolviendo a las partes de las restantes pretensiones recíprocamente formuladas en las demandas principal y reconvencional, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649- 0000-12-0393-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 20 de mayo de 2014.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.