Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 255/2012 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00151/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 255/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 151 de 2014

En LOGROÑO, a dos de Junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1700/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 255/2012, en los que aparece como parte apelante, 'PRODESA INVERSIONES S.L.', representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ESTELA MURO LEZA, y asistida por el Letrado DON OSCAR CASERO MIGUEL, y como parte apelada-impugnante, 'PREFABRICADOS Y CONTRATAS S.A.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA CID MONREAL y asistida por el Letrado DON JOSE MARIA CID MONREAL, siendo Magistrado Ponente DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2012, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cid Monreal, en nombre y representación de la mercantil Prefabricados y Contratas S.A., contra la mercantil Prodesa Inversiones, S.L., representada por la Procuradora Sra. Muro Leza, y ESTIMANDO parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Muro Leza en nombre y representación de la mercantil Prodesa Inversiones, S.L., contra la mercantil Prefabricados y Contratas S.A., representada por la Procuradora Sra. Cid Monreal, habiéndose apreciado la compensación de créditos, debo acordar y acuerdo:

1º- Condenar a la mercantil Prodesa Inversiones, S.L., a abonar a la mercantil Prefabricados y Contratas S.A., el importe de 97.524,59 euros, más los intereses de la Ley 3/2004 derivados de esta cantidad desde el 30 de julio de 2.009.

2º- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad derivadas tanto de la demanda principal como de la reconvención.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, efectuándose impugnación por la parte demandante.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló día para la celebración de la votación y fallo, no obstante, hubieron de devolverse las actuaciones al Juzgado de Instancia para la subsanación del trámite de impugnación omitido, conforme obra en autos, suspendiéndose dicha deliberación. Devuelta la causa por el Juzgado pasaron las actuaciones a la Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la demandada-reconviniente, Prodesa Inversiones S.L. la sentencia de instancia por cuanto, no habiendo ejecutado la actora-reconvenida conforme al contrato de ejecución de obra entre ambas celebrado, el pintado de las correas de la estructura, la sentencia fija la cuantía correspondiente a tal partida en 20.000 euros, en lugar de aceptar la suma pretendida por la reconviniente de 78.068 euros, que establece el presupuesto de Grúas y Montajes Valle SA, para la realización de la misma, y que se aporta como documento nº 5 de la contestación a la demanda, pretendiendo que es esta suma y no la de 20.000 euros la que ha de deducirse del total reclamado por la demandante.

La actora-reconvenida, Prefabricados y Contratas S.A., se opone al recurso, alegando que el contrato de obra aportado incluye el pintado de las correas y se entregaron sin pintar, pero que el presupuesto aportado por la apelante no fue ratificado en juicio, ni se ha acreditado el importe de dicho trabajo, y que la recurrente no ha acreditado el pago de la cantidad que reclama, pues dice que se le descontó por la promotora ese importe de 78.068 euros de la liquidación final de la obra, pero no la aporta, y ni siquiera solicita la declaración testifical del representante legal de la promotora.

Asimismo, la demandante-reconvenida impugna la sentencia, alegando respecto a la cuestión que examinamos, que la contraparte no ha acreditado el perjuicio que pretende causado por la falta de pintado de las correas por la actora, con carga de la prueba que correspondía a la reconviniente.

Pues bien, como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara nº 85/2014, de 18 de marzo , 'el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio'... 'La doctrina procesalista, con la finalidad de poner cierto orden en la distribución de la carga de la prueba, ha recurrido a clasificar los hechos de diversas maneras, atribuyendo su prueba al demandado o al demandante. La más extendida de estas clasificaciones es la que distingue entre hechos constitutivos (los que fundamentan fácticamente la pretensión o, si se quiere, los que constituyen el presupuesto de derecho que se reclama), impeditivos (los que impiden el nacimiento de la relación jurídica o del derecho cuya existencia alega el demandante), extintivos (los que evitan que la relación jurídica perdure en el tiempo) y excluyentes (los que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho que permite oponerse a la pretensión). La prueba de los hechos constitutivos le correspondería al demandante mientras que la prueba del resto correría a cargo del demandado. A esta clasificación se le ha criticado su carácter relativo, esto es, la imposibilidad de saber con independencia de la relación jurídica debatida la pertenencia de un hecho a una de las categorías señaladas. Para superarlo tales categorías no pueden establecerse con carácter estático, sino que han de ser examinadas desde el punto de vista de las circunstancias concurrentes en la concreta pretensión deducida para saber qué hechos son constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes, o son condiciones generales o específicas, normales o excepcionales. Así pues la distribución de la carga de la prueba ha de hacerse en atención a los hechos que fundamentan las respectivas pretensiones, esto es, cada parte tiene la responsabilidad de probar los hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma que le es favorable.'

A la luz de tales consideraciones, la Sala ha de compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de Instancia en la sentencia recurrida, por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia impugnada serían suficientes para desestimar el motivo del recurso principal y el correlativo de la impugnación de la sentencia articulada de contrario que se examina. Y es que en la estipulación octava del contrato celebrado entre los litigantes consta (folio 15 de los autos)'... Precon se hace responsable de:... - la estructura que incluye (Pilares, vigas, correas y ménsulas) irá pintada con el mismo RAL que los paneles'. Y, al folio 174 reverso, la demandante-reconvenida, al contestar a la reconvención, reconoce que no se pintaron las correas. Cierto que el presupuesto aportado por la reconviniente (al folio 204 de la denominada pieza documental de las actuaciones) emitido por Grúas y Montajes Valle S.A., por importe de 78.068 euros, se refiere al pintado de las correas montadas, pero ocurre que no ha sido adverado, ni tampoco ha resultado acreditado que la reconviniente haya abonado la señalada cuantía, o que la misma le haya sido detraída por la promotora de la certificación final, resultando insuficiente al respecto la declaración del representante legal de la reconviniente, cuando ninguna acreditación de otra índole se aporta al respecto, ya que la minoración que pretende, de haberse producido, constaría en la certificación final no aportada, o pudiera corroborarla el representante o encargado de la contabilidad de la promotora. Por tanto, no acredita la reconviniente la cuantificación que pretende de la omisión de la pintura de las correas de la estructura en los términos pactados (folio 15), pero sí se ha probado que tal partida no se realizó por la actora-reconovenida y que, sin embargo, ésta no ha efectuado la correlativa deducción en el importe facturado, ni consta en el presupuesto convenido (folios 22 y siguientes del Tomo I de los autos) desglosada la cuantía correspondiente a la partida no ejecutada, sin que ni una ni otra parte, en fin, aporten concreción sobre el importe correspondiente a la partida omitida.

Por todo ello, el recurso en este aspecto, y la correlativa impugnación, han de ser rechazados, manteniéndose la cuantificación establecida en la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Que, respecto a la indemnización por daños y perjuicios causados por el retraso en la ejecución que pretende la demandada-reconviniente, Prodesa Inversiones S.L., en cuantía de 196.000 euros, alega ésta en su recurso que corresponde al incumplimiento imputable a la demandante-reconvenida, Prefabricados y Contratas S.A., por no haber entregado la obra en plazo, invocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en procedimiento ordinario en el mismo seguido al nº 931/2009, que condena a la ahora reconviniente-apelante a abonar a la promotora, Residencial Río Mayor S.L., 196.000 euros, pretendiendo la recurrente resultar compatible el pago del importe correspondiente por aplicación de la cláusula penal pactada y la indemnización por daños y perjuicios, compatibilidad rechazada por la sentencia de instancia.

La contraparte opone que la apelante se allanó a la reclamación efectuada por la promotora, y por ello se dictó la sentencia, que consta aportada, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, cuando la prueba de los daños y perjuicios pretendidamente causados por la demandante a la demandada correspondía a ésta acreditarlos y no ha verificado tal trabajo probatorio.

Asimismo, al impugnar la sentencia Prefabricados y Contratas S.A., pretende improcedente la condena por retraso en la ejecución o por daños y perjuicios que se le imputan, alegando que, según la arquitecto Sra. Noemi , el retraso imputable a la demandante es de dos o tres meses, y que también ocasionó retraso la actuación de otra mercantil, Placas del Jalón SL, añadiendo que, aunque la demandante tuviese según contrato la misión de coordinación, no sirve para adjudicar a Prefabricados y Contratas S.A. las consecuencias del retraso de otra mercantil. Añade que la penalización se dice establecida en un contrato, el suscrito entre Prodesa Inversiones S.L. y Residencial Río Mayor S.L., que no se aporta, como tampoco se aporta la liquidación final de obra en la que se alegan por la reconviniente efectuados los descuentos por penalizaciones, ni se solicita siquiera la declaración del representante legal de la promotora.

Pues bien, en primer lugar, hemos de partir respecto a la cuestión relativa al retraso en la ejecución de las obras, de que en el contrato entre las ahora litigantes concertado (folios 11 y ss), en la estipulación séptima (folio 14) se establece que 'El cumplimiento de este contrato queda sujeto a los hitos entregados por Precon y que se anexan a este contrato', y, ciertamente en el anexo 2, al folio 21 de los autos, se establecen los 'hitos de ejecución', señalándose el fin del montaje de cubierta a fecha 20 de abril de 2007. Asimismo, en la estipulación octava del contrato se establece (folio 15 de los autos) que 'Precón se hace responsable de: 'La coordinación con el suministrador del panel de hormigón, no pudiendo alegar en ningún caso falta de la misma para justificar el retraso de la obra o no garantizar las especificaciones exigidas'.

Consta en las actuaciones (folios 382 a 384) testimonio de la demanda presentada por Residencial Río Mayor S.L. contra Prodesa Inversiones S.L. reclamándole por el retraso de cinco meses en la entrega de la obra, a razón de 18.000 euros al mes, según el contrato (como 'indemnizaciones que se derivan del contrato de ejecución de obra') 90.000 euros, más 60.000 euros por perjuicios económicos y 46.000 euros, por lucro cesante. Prodesa Inversiones S.L. se allanó a la demanda y el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, dictó sentencia (al folio 207 de la pieza documental), condenando a Prodesa Inversiones S.L. a abonar a Residencial Río Mayor S.L. la cantidad de 196.000 euros.

El retraso en la entrega de la obra por Prefabricados y Contratas S.A. a Prodesa Inversiones S.L. resulta acreditado por la prueba documental aportada a los folios 78 (comunicación de Prodesa Inversiones S.L. a Prefabricados y Contratas S.A., en fecha 17 de octubre de 2007, poniendo de manifiesto existir un retraso de seis meses en la finalización de las obras a la actora- reconvenida encomendadas), y 80 (comunicación de fecha 7 de noviembre de 2007 en la que Prefabricados y Contratas S.A. admite que faltan trabajos de repasos y terminaciones); al contestar a la reconvención, Prefabricados y Contratas S.A., reconoce que entre enero y junio de 2008 se solucionaron los problemas de acabado, y que los trabajos finalizaron en junio de 2008, como corrobora la prueba documental obrante a los folios 186 a 234; al folio 386 consta el acto de recepción de la obra, estableciendo el fin de obra en fecha 2 de junio de 2008 (cuando tenía que haberse entregado el 2 de enero de 2008) y la entrega el 2 de junio de 2008 ('retraso en la entrega 5 meses'), constando también el certificado final de obra de 2 de junio de 2008 (folio 393) y la licencia de primera ocupación de 30 de junio de 2008 (folios 394 a 396).

Asimismo, en la pieza documental obra, al folio 14, comunicación de la demandada a la demandante sobre el estado de las obras a fecha 8 de agosto de 2007. También obra informe (al folio 18) omitido por la arquitecta directora de las mismas, Doña Noemi , que, en fecha 17 de octubre de 2007, señala las deficiencias de las obras y expresa 'que las partidas ejecutadas por las empresas Precon Prefabricados y Contratas S.A. y Placas del Jalón S.L. no están acabadas por lo que no se puede dar por finalizada su labor en la obra' (folio 21 y folio 24 reverso). El estado de las obras viene corroborado por las fotografías y diligencias notariales de fecha 23 de octubre de 2007 que obran a los folios 92 a 135 de la pieza documental. Al folio 137 consta comunicación de Prodesa Inversiones SL a Prefabricados y Contratas SA, de fecha 17 de octubre de 2007, en la que le reprocha que las obras tenían que estar terminadas a 4 de abril de 2007 y se encuentran seis meses después sin terminar. En el mismo sentido el burofax de 28 de marzo de 2008 (a los folios 143 y 144 de la pieza documental) y el acta notarial de presencia de 19 de mayo de 2008 (folios 147 a 170 de la pieza documental).

El retraso en la entrega también viene corroborado por la testifical de Doña Noemi , que alude al retraso de Precon y al de la empresa de paneles, Placas del Jalón, como también en su informe aludía a deficiencias en la ejecución de la estructura que hubieron de ser subsanadas, lo que contribuiría también al retraso, como considera la sentencia de instancia y se asume en ésta, además de que Precon asumió la coordinación con el suministrador del panel de hormigón, en la estipulación octava del contrato, como ya hemos señalado, con la expresa previsión de que no podría alegar falta de la misma para justificar el retraso de la obra.

Cierto que no se aporta el contrato de Prodesa Inversiones S.L. y Residencial Río Mayor S.L, pero, a la vista de la demanda y sentencia ya reseñadas, se considera por la Juez a quo, y asume la Sala, que se pactó la claúsula penal a razón de 18.000 euros por mes de retraso, si bien el perjuicio causado por la reconvenida a la reconviniente no se establece en 90.000 euros, por los cinco meses de retraso acreditado, sino en 80.000 euros , valorando la incidencia en el retraso de la empresa de paneles e igualmente la tarea de coordinación respecto a ésta asumida por Prefabricados y Contratas S.A.

En este punto debemos señalar que este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Por lo expuesto, en cuanto a la indemnización por retraso se asumen las consideraciones efectuadas por la Juez a quo en los fundamentos de la sentencia recurrida.

Finalmente, en cuanto a la alegada por Prodesa Inversiones S.L. compatibilidad entre la aplicación de la cláusula penal y la indemnización de daños y perjuicios hemos de señalar que, en defecto de otra acreditación, la cláusula penal pactada es una cláusula penal moratoria para garantizar la ejecución de la obra en el plazo pactado en el contrato (en este caso no cumplido, según la documental obrante a los folios 382 a 384, 386, 393 y 394 a 396 de los autos principales y 207 de la pieza documental) que sanciona el retraso y, por tanto, es sustitutiva de los perjuicios derivados del mismo ( sentencias nº 75/2014, de 25 de marzo, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos y nº 140/2014, de 31 de marzo, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona). Al efecto, el artículo 1152 del Código Civil indica que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado; y, en el caso que nos ocupa no consta pacto distinto. Nos encontramos con lo que se denomina penal convencional, por haberse así pactado en el contrato, y cumple una función liquidadora de los daños y perjuicios que puedan producirse por el incumplimiento del mismo como obligación principal.

Como establece la sentencia nº 460/2013, de 28 de octubre, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia : 'una cláusula penal es aquel pacto por el que las partes sustituyen, mediante la pena, la indemnización de daños en caso de incumplimiento ( art. 1152, CC : 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado'... 'de forma que el acreedor no tiene que probar los daños que produce el incumplimiento de la obligación pero no puede solicitar tampoco mayores daños, al estar sustituidos por la pena'. ...

'Tales pactos, para caso de incumplimiento de lo pactado, tienen una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa ( STS de 17 de enero de 2012 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos), pero en cualquier caso, como dice la STS de 18 de septiembre de 2008 , Pte: Sierra Gil de la Cuesta, con cita de otras: 'la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva'.

En el caso enjuiciado no se ha probado que la cláusula penal se pactase como pena cumulativa, facultando al acreedor para exigir los perjuicios ocasionados; no se ha acreditado por la parte a quien corresponde la carga de la prueba al respecto, en este caso (217 LEC) Prodesa Inversiones S.L., que no aporta el contrato con la promotora, ni prueba otra alguna que viniese a constatar la posibilidad de reclamación de la pena pactada por retraso y de los daños y perjuicios, lo que no acredita su allanamiento a la demanda de la promotora, ni la sentencia dictada, ya reseñada, dada la concisión de ambas, por lo que también sobre esta cuestión hemos de rechazar el recurso de Prodesa Inversiones SL, como la impugnación de la sentencia formulada por Prefabricados y Contratas SA, asumiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de instancia.

TERCERO: Se imponen a Prodesa Inversiones S.L las costas por su recurso causadas y a Prefabricados y Contratas SA las ocasionadas por la impugnación formulada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos 1) el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Estela Muro Leza, en nombre y representación de PRODESA INVERSIONES S.L., y 2) la impugnación formulada por la procuradora de los tribunales Doña Paula Cid Monreal, en nombre y representación de PREFABRICADOS Y CONTRATAS S.A., ambos contra la sentencia, de fecha 16 de enero de 2012, dictada por El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño , en autos de juicio ordinario en el mismo registrados al nº 1700/2009, de que dimana el rollo de apelación nº 255/2012, confirmando referida sentencia.

Se imponen a Prodesa Inversiones S.L., las costas por su recurso causadas y a Prefabricados y Contratas S.A. las originadas por la impugnación por la misma formulada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.