Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 165/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00151/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000165/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a uno de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 644/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº165/15, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Carla , representada por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado y como apelada y demandada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por la Procuradora Doña María Akemi Fukui Alonso y bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Junquera Sánchez Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo de dictó Sentencia en los autos referidos con fecha nueve de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco González, en nombre y representación de Doña Carla , frente a la entidad 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de ahorros y Monte de Piedad S.A.U' y absuelvo a la demandada de los procedimientos contra ella dirigidos en el escrito de demanda.

Sin imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Carla , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-En los presentes autos ha recaído sentencia dictada el 9 de marzo de 2.015 en la que se desestima la demanda interpuesta por la actora Doña Carla frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U., absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella dirigidos en el escrito de demanda y sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

Señala la apelante resumidamente que en la demanda se solicitaba la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, petición que el juzgador 'a quo' rechazó al entender que el error no era inexcusable.

Concretamente la juzgadora estimó probado que la actora había delegado la gestión de sus ahorros privativos en su marido, quien era el director de la oficina de la entidad que comercializaba las obligaciones subordinadas, por lo que no pudo haber incurrido en un error calificable como inexcusable, pues empleando una diligencia media podía haber salido fácilmente del error. Manifiesta la apelante en su recurso que coincide plenamente con la juzgadora en el análisis que la misma hace de la prueba a excepción de un hecho, que ha resultado determinante en este caso para la desestimación de la demanda, y que no es otro que la meritada delegación de la actora en su marido. Diversamente se manifiesta la conformidad con la resolución recurrida en cuanto en la misma se estima (fundamento jurídico quinto) que: 'puede concluirse que la entidad demandada no cumplió correctamente con su obligación de informar en los términos previstos en la Ley del Mercado de Valores para inversores minoristas y productos complejos como era el de autos'. También existe conformidad con que el director de la entidad y esposo de la actora utilizando una diligencia media -lectura de los trípticos informativos que tenía a su disposición- podía haber evitado la concurrencia del error, pues se supone que su preparación le permitía comprender tales documentos. En este extremo debe señalarse que la juzgadora en el fundamento quinto de su resolución ciertamente señala: 'Aunque el Sr. Eduardo manifestó en el plenario que desconocía los riesgos de las obligaciones subordinadas, no puede estimarse probada tal afirmación, pues su testimonio carece de la imparcialidad necesaria y, además, resulta contrario a la lógica que el director de una oficina bancaria que, como él mismo ha reconocido llevaba realizando operaciones de compra y venta de obligaciones subordinadas, tanto al tiempo de la emisión de los títulos como posteriormente en el mercado secundario, a lo largo de los años, en las diferentes emisiones de este tipo de productos, no conociera su funcionamiento y su riesgos', añadiendo 'o en todo caso lo que puede concluirse sin género de dudas es que Don Eduardo sí estaba en condiciones de conocer las características esenciales y riesgos de las obligaciones subordinadas empleando una diligencia media. Pues tenía a su disposición los trípticos resumen de las diferentes emisiones y él por su formación y experiencia laboral sí estaba en condiciones de comprender el contenido de dichos folletos informativos, a pesar de los términos técnicos que emplean. Es decir que si Don Eduardo incurrió en error al tomar la decisión de invertir el dinero de su esposa en obligaciones subordinadas ese error es inexcusable pues podía haber salido del mismo empleando una diligencia media. Y, en este caso además la diligencia que le era exigible es superior a la 'media' ya que Don Eduardo se dedicaba profesionalmente a comercializar este producto' .

Muestra discrepancia la parte apelante con la resolución recurrida en cuanto ésta da por probado que la actora delegó en su marido para la gestión de sus ahorros, extremo éste al que se refieren diversos apartados de la resolución de primera instancia que el recurrente transcribe; pues bien, sostiene la apelante que la recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba e invoca la vulneración de los arts. 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De conformidad con el primero de los preceptos citados: '1.- Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que la parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2.-En todo lo demás, los Tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apdo. 2º del art. 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los arts. 304 y 307' . En cuanto al art. 366 de la citada Ley Procesal establece: 'Los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Pues bien, sostiene la recurrente que la valoración de la prueba que se hace en la recurrida es errónea y contradictoria con el resultado de la prueba practicada. Y así se señala que no existió falta de indicación por la actora de que no deseaba que sus ahorros privativos, que son los objetos de este procedimiento, corrieran riesgo, como tampoco existió en su caso la invocada delegación a la que se refiere la sentencia.

La Sala no comparte las alegaciones que al respecto efectúa la parte apelante, porque lo que la juzgadora establece en la sentencia es que no consta que 'Doña Carla le hubiera dado instrucciones precisas a su esposo acerca de no invertir en productos que implicasen algún riesgo de pérdida del capital'. Y resulta indudable, a la vista de las declaraciones de la apelante, que la misma no le dio instrucciones precisas a su marido tal como especifica la sentencia de primera instancia, infiriéndose tanto de la declaración de Doña Carla como de la de Don Eduardo que era éste quien informaba a aquélla, no constando que la demandante le diera las instrucciones precisas tal como se consigna en la recurrida a su marido; y así, en su declaración manifiesta que la información que ella tenía era la que le daba su marido, en quien tenía una confianza total, y que la información que le proporcionó fue breve y sencilla, manifestándole que el dinero estaba seguro y disponible, y en cuanto a las obligaciones subordinadas, que eran parecidas a un depósito, si bien Don Eduardo , manifestó en su declaración que ni a su esposa ni a ningún cliente les dijo que las obligaciones subordinadas era un plazo fijo, es cierto que la recurrente manifestó que no era consciente de que con la operación suscrita hubiera ningún riesgo, pero eso también lo estimaba Don Eduardo , y así lo manifestó en el acto del juicio, y se recoge en el fundamento jurídico quinto 3º de la resolución de primera instancia cuando señala que 'Don Eduardo manifestó que no le había explicado a su mujer que las obligaciones subordinadas tuviesen riesgos porque el mismo no los contemplaba' . Nada en las declaraciones de los esposos permite inferir la existencia de instrucciones expresas de la actora a su marido, no bastando para estimar que ello no era así que la actora hubiera manifestado en su declaración que 'Ella no quería productos arriesgados cosa que sería su marido al que seguramente se lo hubiere comentado',pues lo que la sentencia dice no es que la esposa quisiera el riesgo, sino que no había dado instrucciones precisas al respecto, y ello no se contradice con la manifestación transcrita en la que la declarante ni siquiera pudo afirmar que se hubiera dicho, como tampoco cabe estimar desvirtuada la conclusión de la juzgadora 'a quo'basándose en lo que la parte apelante considera conclusión lógica derivada de los muchos años de convivencia de los esposos, que le lleva a concluir que es lógico que Don Eduardo conociera el carácter conservador de su esposa, pues sobre el carácter de ésta no existe más prueba que las inversiones realizadas, y así la juzgadora 'a quo' pone de manifiesto que 'los actos reiterados a lo largo del tiempo reflejan lo contrario, ya que la litigiosa no es la única inversión de riesgo de la actora. En efecto consta en las actuaciones que Doña Carla ha sido titular de obligaciones subordinadas de emisiones anteriores 'octubre 1.996, octubre 2.003, enero 2.006 (documentos núms. 9, 10, 12, 23 y 24 de la contestación), así como de participaciones preferentes (documentos núms. 11 y 13 de la contestación), de cédulas (documento núm. 8 de la contestación) y de acciones del BBVA (documento núm. 46 aportado después de la audiencia previa).

Igualmente ha de señalarse que no es cierto que en la recurrida no se tengan en cuenta las manifestaciones de Don Eduardo a las que se remite la sentencia en diversas ocasiones, cosa distinta es que cuando Don Eduardo manifestó en el plenario que desconocía los riesgos de las obligaciones subordinadas la juzgadora señala que no podía estimarse probada tal afirmación, pues su testimonio carecía de la imparcialidad necesaria y resultaba contraria a la lógica que el director de la oficina bancaria realizando desde hace mucho tiempo este tipo de operaciones desconociera su funcionamiento y sus riesgos.

SEGUNDO.-Discrepa asimismo la parte recurrente en cuanto a la afirmación que se hace en la recurrida de que la actora había delegado en su marido para que decidiera contratar el producto que estimara oportuno. La juzgadora lo que señala es que la actora se limitó a delegar la administración y gestión de sus ahorros, con plena libertad, en su esposo, sin que le exigiera ningún tipo de información acerca de los productos contratados, es decir, sin mostrar ninguna diligencia para tratar de conocer los productos en los que se estaba invirtiendo su dinero. Conclusión que la Sala comparte a la vista de la prueba practicada, pues la propia Doña Carla manifestó en el acto del juicio que no recordaba por ejemplo que su marido le hablara del mercado secundario, así como manifestó desconocer cuando se dio lectura de los productos en los que se había invertido que tales operaciones las hubiera llevado a cabo, concretamente las acciones relativas al Banco Bilbao Vizcaya, habiendo reiterado que el que tomaba las decisiones era su marido en el que ella tenía una confianza plena y limitándose a ver los intereses que se ingresaban en su cuenta nada más, de modo que desconocía absolutamente todo salvo el extremo de los intereses hasta que en mayo de 2.013 se anunció el canje y aunque Don Eduardo se jubiló en 2.010, después de la jubilación es él, según manifestaciones de la actora, quien se hacía cargo de todos los temas financieros, lo que resulta ratificado por el propio Don Eduardo , quien manifestó que tanto los ahorros familiares como los privativos de su esposa los gestionaba él, llegando a manifestar que incluso tomó decisiones en supuestos de dinero ganancial sin consultarle, y sin que las conclusiones a las que llega la juzgadora 'a quo'resulten desvirtuadas porque Doña Carla manifestara que las operaciones se realizaban con la autorización de ella, porque es indudable que si se ponían a su nombre tendría que firmarlas, y sin que a ello obste el que Don Eduardo figurara como autorizado en las cuentas de valores en los que era titular la actora. La cual hasta tal punto había delegado que no sabía donde tenía la documentación relativa a las operaciones bancarias.

Se alega asimismo por la parte recurrente vulneración del art. 1.265 y 1.266 del CC y la jurisprudencia que interpreta en relación a la excusabilidad del error y sostiene que la actora desplegó una actividad diligente media, pues informada de las características básicas del producto hizo lo que haría cualquier ciudadano medio, confiar en la palabra que le daba el empleado del banco, mas con ello pretende soslayar lo ya dicho, que era su marido el que efectuaba la elección de la inversión y que éste tenía que tener conocimientos sobre su funcionamiento y riesgos. Y en este sentido el TS en la sentencia de 8 de septiembre de 2.014 declaró: 'Ya tuvimos ocasión de explicar en la sentencia 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 (RJ 2.014, 781), que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y se concluye 'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'( sentencia 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 (RJ 2.014, 781).

En su caso, la reseñada asimetría informativa no existía, en atención a sus conocimientos y experiencia, y en la sentencia del Alto Tribunal de 10 de septiembre de 2.014 se declara: 'La sentencia del Pleno de esta Sala num. 840/2.013, de 20 de enero de 2.014 (RJ 2.014, 781), recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil (LEG 1.889, 27) y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1.266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1.261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2.013, de 8 abril (RJ 2.013, 4.938)).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 113/1.994, de 18 de febrero (RJ 1.994, 1.096).

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 829/2.006, de 17 de julio (RJ 2.006, 6.379), y las que en ella se citan'.

La Sala comparte la conclusión del juzgador 'a quo' a la vista de las resoluciones citadas y del razonamiento de la recurrida, que es compartido por este Tribunal. Finalmente, esta AP en la Sentencia de 19 de enero de 2.015 de la Secc 5ª declaró 'Entre dichas operaciones constatamos que en su día suscribió diversos títulos de dos emisiones de participaciones preferentes -series A y B- y también las emisiones de obligaciones subordinadas realizadas en los años 2.003 y 2.006; es razonable entender que las condiciones de las emisiones anteriores eran similares a las que ahora nos ocupan y por tanto, aún cuando la práctica del mercado no hubiera tenido que alertarle sobre el riesgo de fluctuación del valor o sobre su propia liquidez, debe concluirse que efectivamente en este caso la apelante dispuso de tiempo y medios más que suficientes para conocer los riesgos de aquellas emisiones y por ende también de las que son materia de este pleito.

En consecuencia el Tribunal concluye que si al contratar por tercera vez tanto obligaciones subordinadas como participaciones preferentes la apelante obró con error y fiada exclusivamente en la información verbal sobre las nuevas condiciones de dichas emisiones, tal error no es excusable pues pudo ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe; ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1.994 , que se citan en la de 12 de julio de 2.002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; también, sentencias de 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 )'. Procede por consiguiente desestimar el recurso.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición en las costas del recurso por las mismas razones expuestas por la juzgadora 'a quo', todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Carla contra la sentencia dictada en fecha nueve de marzo de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.