Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 8/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000107

Recurso de Apelación 8/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1593/2012

APELANTE:BIGECO S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

APELADO:D./Dña. Silvio y D./Dña. Regina

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA VELASCO ECHAVARRI

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los Autos de Procedimiento Ordinario 1593/2012, procedentes del Juzgado 1ª Instancia nº 89 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BIGECO S.A., y de otra, como Apelados- Demandantes: D. Silvio y Dña. Regina

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº89 de Madrid, en fecha 2 de Septiembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demandade juicio ordinario interpuesta por DON Silvio y DOÑA Regina (ostentando su representación técnica DOÑA CRISTINA VELASCO ECHEVARRI) frente a BIGECO, S.A. (actuando por medio de DOÑA CLAUDIA LÓPEZ THOMAZ), y en su virtud condeno a la segunda al pago a los primeros de la cifra de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (44 192,57 euros), con los intereses generados por dicha suma desde la interpelación judicial.

No se realiza imposición de las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 6 de Marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de Abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Silvio y de Dª Regina formuló demanda de juicio ordinario contra Bigeco S.A interesando se declarara que esta última entidad había resuelto unilateralmente el contrato de compraventa entre ellos pactado con fecha 24 de Noviembre de 2009, incumpliendo las obligaciones contraídas en aquél e impidiendo que ellos pudieran formalizar el contrato de compraventa a que se refería, debiendo reintegrarles conforme a lo pactado en este contrato la cantidad de 55.961 €, que se correspondía con las cantidades por ellos satisfechas a cuenta del precio de la vivienda objeto de dicho contrato, con los correspondientes intereses.

Bigeco S.A se opuso a las pretensiones frente a ellas deducidas, alegando que había dado por resuelto el contrato de compraventa convenido con los actores en la litis ante el incumplimiento por los mismos con su obligación de pago del resto del precio pactado, al no haber comparecido a formalizar la correspondiente escritura pública de compraventa, momento en que debían haber hecho el pago de aquél, habiendo sido requeridos al efecto para ello, manteniendo que conforme a lo pactado en la cláusula sexta del contrato de compraventa entre ellos en su día convenido no venía obligada a reintegrar a la parte actora en la litis la cantidad que le reclamaba en su demanda.

El Juzgador de instancia dictó sentencia en la que, tras declarar la nulidad del primero de los pactos contenidos en la estipulación sexta del contrato de compraventa inicialmente convenido entre las partes en litigio, por considerar la misma abusiva, en tanto que desproporcionada y falta de reciprocidad, vino a estimar parcialmente las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, habiendo venido a mostrar su disconformidad con esta resolución la representación de la entidad Bigeco S.A por considerar incorrecta la calificación como de abusiva de la cláusula penal contenida en la estipulación sexta a que se refería el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, no estando en cualquier caso conforme con que para determinar la cantidad a abonar por ella a los actores no hubiera tenido en cuenta en todo caso el Juzgador el lucro cesante por ella habido por la alteración en el precio de venta de las viviendas en la localidad de Parla desde que se firmó el contrato de compraventa litigioso y hasta que se procedió a la resolución del mismo, citando al efecto como vinculante la sentencia dictada por la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en un supuesto que mantenía idéntico al discutido en la litis.

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las concretas cuestiones ante esta Sala planteadas debemos partir de los siguientes hechos, acreditados en autos y no discutidos ya en esta alzada por las partes en litigio.

Con fecha 17 de Febrero de 2007 D. Silvio y Dª Regina , como compradores, y la entidad Bigeco S.A, como vendedora, convinieron contrato privado de compraventa, cuyo objeto era una vivienda unifamiliar adosada, señalada con el número NUM000 de la Hilera NUM001 del conjunto de edificaciones denominado ' DIRECCION000 ', por un precio de 377.000 € más IVA, conforme consta en la estipulación segunda de este contrato, de cuyo precio 3000 € se habían recibido por la entidad vendedora con anterioridad a la firma del contrato, recibiendo en ese acto de los compradores la cantidad de 34.000 € mas 2.611 € en concepto de IVA, acordando que otros 15.000 €, mas 1050 € de IVA, se abonarían mediante un total de de dieciocho letras de cambio por importe de 891,66 € cada una de ellas, con vencimientos desde el 17 de Marzo de 2007 al día 17 de Agosto de 2008, siendo el importe de la letra correspondiente a este último vencimiento de 891,73 €, debiendo entregar los compradores 4000 €, mas 280 € de IVA, a la firma de la correspondiente escritura pública, y la suma de 320.700 €, que se correspondía con el principal del préstamo que gravaba la vivienda objeto del contrato, a la entrega de las llaves y otorgamiento de la correspondiente escritura pública, bien mediante la subrogación en el préstamo hipotecario referido, bien mediante cheque bancario, conforme eligiera la parte compradora, quien en la estipulación tercera de este contrato consta que optó por subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda.

La terminación de las obras quedó estimada para el día 28 de Febrero de 2009.

A los efectos en la litis discutidos, en el primero de los párrafos de la estipulación sexta del contrato de compraventa a que nos venimos refiriendo, se convino que 'las cantidades aplazadas tendrán la consideración resolutoria expresa a todos efectos, de forma que la falta de pago de uno solo de los plazos del precio aplazado a que se refiere el Pacto Segundo, implicará la resolución de la compraventa conforme a lo establecido en el art 1504 del Código Civil , de manera que la parte VENDEDORA recuperará la finca transmitida libre de posteriores cargas y gravámenes, y además retendrá como propia la cantidad global que debiera haber cobrado en el momento de su ejercicio'.

Admiten las partes en litigio que la entidad financiera titular del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda litigiosa no permitió a los Sres. Silvio y Regina , subrogarse en la condición de prestatarios del mismo.

De los documentos unidos a los folios 75 y 73 de los que obran en autos se desprende que el certificado final de obra de las viviendas objeto de litigio es de fecha 11 de Julio de 2008, habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación correspondiente el día 10 de Octubre de 2008.

No se discute ya en esta alzada que los Sres. Silvio y Regina fueron requeridos para que comparecieran a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, como se desprende de lo manifestado en el acto del juicio por D. Sabino al contestar a las preguntas que como testigo se le formularon, e igualmente se desprende del contenido de los documentos unidos a los folios 49 y 51 de las actuaciones.

De lo expuesto no cabe sino concluir que no existió incumplimiento alguno de las obligaciones asumidas por Bigeco S.A con causa en el contrato de compraventa a que nos venimos refiriendo, sin que esta entidad impusiera a los actores en la litis obligación de subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de dicho contrato, habiendo finalizado la construcción de la misma en el plazo previsto, pudiendo procederse a ocupar tal vivienda dentro de ese plazo, habiendo sido los Sres. Silvio y Regina quienes no comparecieron al otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa ni abonaron el precio de compra de la vivienda pactado.

Consta en autos que mediante requerimiento notarial, y a la vista del incumplimiento por los actores en la litis con las obligaciones que como compradores habían asumido, Bigeco S.A, como vendedora, comunicó a los mismos por vía notarial su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa que les vinculaba y ello en Noviembre de 2009 (folio 52).

TERCERO.- Partiendo de los hechos referidos en el fundamento jurídico anterior, el tema objeto de discusión en esta alzada se centra en si la estipulación contenida en el primero de los párrafos del sexto de los pactos del contrato de compraventa de fecha 17 de Febrero de 2007 convenido entre las partes en litigio, y que anteriormente hemos transcrito, tiene la condición de cláusula abusiva, como mantiene el Juzgador de instancia en la resolución recurrida.

La cuestión discutida en cuanto al alcance y naturaleza del pacto de pérdida de las cantidades pagadas por los compradores antes de la entrega de una vivienda si aquéllos incumplen con su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con el consiguiente pago del resto del precio y la entrega de la vivienda, ha venido ya a ser resuelta por nuestro Tribunal Supremo en alguna de sus resoluciones, pudiendo citar al efecto las sentencias por dicho Tribunal dictadas con fecha con fecha 15 y 21 de Abril de 2014 ( recursos de casación 2274/12 y 1228/12 ) y 24 de Noviembre de 2014 (recurso de casación 3404/12), siendo la primera de ellas del Pleno de la Sala Primera, aún cuando tenga un voto particular discrepante.

En la sentencia del Pleno de 15 de Abril de 2014 , que hemos citado, cuyo criterio se reitera en las resoluciones posteriores de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de un contrato de compraventa de una vivienda convenido, como en el supuesto que nos ocupa, con unas personas que tienen la cualidad de consumidores, se dice que 'La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

El art. 3.1 de la directiva citada establece: «las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».

El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ». En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas. En este listado se combinan normas que por su concreción responden al esquema aplicativo de las reglas, con otras más genéricas que responden más al esquema de los principios, por lo que exigen una tarea de ponderación y concreción, y que pueden considerarse como unas cláusulas generales más específicas.

Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 ).

Como consecuencia de lo expuesto, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general'.

El Juzgador de instancia ha entendido que la cláusula contenida en el párrafo primero del pacto sexto del contrato de compraventa litigioso es abusiva porque, por un lado, es desproporcionadamente alta, y, por otra parte, carecería de reciprocidad, citando al efecto lo dispuesto en los arts 82, 85 y 87.2 de la TRLGDCU.

Pues bien en este punto la resolución de nuestro Alto Tribunal de 21 de Abril de 2014, dice que 'El apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al igual que el actual art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , transpone el apartado 'd' de la sección 1 del anexo al que se remite el art. 3.3 de la directiva comunitaria, que tiene el siguiente enunciado: «permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que renuncie».

La transposición de esta norma al Derecho interno se ha hecho sin modificar apenas la terminología de la directiva, concretamente los términos 'renunciar' y 'retener', que fueron utilizados en la directiva comunitaria ante el diverso tratamiento de las arras penitenciales en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros.

Interpretando el precepto de la norma de Derecho interno conforme a la directiva comunitaria, se consideran abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil (que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos preparatorios (que sería la 'renuncia a la celebración del contrato' de que habla la directiva).

Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil , cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio '.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y la interpretación dada por nuestro Tribunal Supremo a los preceptos que hemos referido, no podemos sino concluir que el apartado 16 de la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido), no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal, pese a lo indicado en la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.- En la sentencia a que nos estamos continuamente refiriendo de fecha 15 de Abril de 2014 (recurso de casación 2274/12 ), cuyo criterio como ya hemos indicado se reitera en las sentencias de 21 de Abril y de 24 de Noviembre de 2014 ( recursos de casación 1228/12 y 3404/12 ), se dice que para enjuiciar la abusividad de una estipulación como la que nos ocupa, que faculta al empresario-vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor-comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, 'han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias.

En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido).

Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario'.

En la sentencia del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo, como igualmente ocurre en el supuesto que nos ocupa, se contempla el supuesto de una cláusula penal que no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador, sin que tampoco en el contrato a que nos estamos refiriendo se contemple cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.

Partiendo de ello, y como se dice en las resoluciones de nuestro Alto Tribunal a que nos venimos refiriendo 'la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).

La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil , y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.

La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.

Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.'

En el concreto supuesto que nos ocupa, no discute la entidad apelante que realmente el importe de los perjuicios por ella habidos a los que se refirió el Juzgador de instancia en la sentencia objeto del recurso que nos ocupa sean los ciertamente por ella sufridos, ascendiendo la cuantía de aquéllos a la suma de 11.768,43 €, centrándose la discusión a los efectos que nos interesa en este punto por la mercantil Bigeco S.A en su discrepancia con el Juzgador al no considerar él mismo como un perjuicio por ella habido el menor coste de la vivienda litigiosa, desde que se firmó el contrato de compraventa por los actores en el procedimiento con ella y hasta que ante el incumplimiento de aquéllos procedió a declarar la resolución del contrato.

Pues bien, ciertamente esta Sala no puede desconocer el hecho de que la variación en el precio del mercado inmobiliario ha sido importante en estos últimos años en nuestro país; ahora bien, lo cierto es que no consta prueba en las actuaciones de la que con certeza podamos deducir cual sea el cierto porcentaje de la evolución del mercado a estos efectos, al no constar en los autos una prueba pericial sobre ello, y sin que desde luego los listados de las páginas web de idealista.com, referido al índice trimestral de precio de venta de una vivienda en el año 2011, ni la página www.fomento.gob, recogidas en el acta de fecha 13 de Octubre de 2011 que aparece a los folios 163 y siguientes de las actuaciones, sean suficientes para la determinación no ya del menor precio de una vivienda como la litigiosa desde que se firmó el contrato de compraventa litigioso y hasta que declarado resuelto él mismo pudo disponer la entidad ahora apelante de aquél para su venta, sino para la determinación cierta de cual fuera la cierta disminución de dicho precio, no constando tampoco en autos que realmente la entidad Bigeco S.A hubiera sufrido un perjuicio cierto por haber transmitido a un tercero tal vivienda a un precio inferior al inicialmente convenido, etc ....

Ahora bien, aún no constándonos acreditada esta circunstancia, pese a las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, esta Sala teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato de compraventa y aquélla en que se procedió justificadamente a la resolución del mismo por la ahora apelante, cual fue el precio pactado por la compra de la vivienda objeto de dicho contrato y el total de las cantidades entregadas a cuenta del mismo por los actores en la litis, como compradores, así como el hecho de que estos últimos en ningún momento han tenido la cierta posesión del inmueble referido, todo ello analizado y valorado en su conjunto, nos lleva a entender como ciertamente desproporcionada la indemnización prevista en la cláusula penal litigiosa en relación con los ciertos daños causados a la parte ahora apelante, razón por la que no procede sino tener la misma por no puesta.

Lo expuesto conlleva, en un supuesto como el que nos ocupa, en el que han sido los compradores, actores en la litis, quienes con su conducta han provocado la resolución del contrato de compraventa pactado con la mercantil apelante, como vendedora, que en todo caso deban ser tenidos en cuenta los ciertos daños y perjuicios que ello conllevara para esta última quien como vendedora había cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato de compraventa entre las partes en litigio pactado. No discutiendo los actores en la litis, ahora apelados, el cierto alcance de los perjuicios determinados por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, y no acreditado, como ya anteriormente hemos indicado, por la entidad Bigeco S.A haber sufridos otros perjuicios diferentes a los señalados, es por lo que no procede sino que en este punto mostremos nuestra conformidad con la resolución adoptada en instancia, compartiendo lo expuesto por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en cuanto a la abusividad de la cláusula penal litigiosa.

QUINTO.- Finalmente debemos indicar que las resoluciones dictadas por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial no constituyen en ningún caso doctrina que venga obligada a ser observada por esta Sala, como sin embargo si lo es la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Es en base a lo expuesto por lo que consideramos que no procede sino desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la resolución adoptada por el Juzgador de instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, entendemos que dadas las dudas de derecho que el supuesto enjuiciado plantea, no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las mismas, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Thomaz, en nombre y representación de Bigeco S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 89 de los de Madrid, con fecha dos de Septiembre de dos mil trece , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.