Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1390/2012 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 151/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1390/2012

AUTOS Nº 1249/2010

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario nº 1249/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Edmundo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ. Es parte recurrida ANNE BERG S.L que está representado por el Procurador D. FERNANDO GOMEZ ROBLES, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Edmundo frente a la entidad mercantil Anne Berg S.L debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 16 de marzo de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada al apreciar la falta de legitimación ad causan invocada, por no haber mantenido contacto alguno con el actor ni haber encomendado encargo de intermediación alguno, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia apreció erróneamente la prueba documental aportada con la demanda y testifical practicada.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso promovido por la representación de la parte demandada ha de ser desestimado, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por dicha parte en su escrito de recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En efecto, como recuerdan las SSTS de 6-10-1990 , 26-3-0992 y 21-5-1992 , el contrato de agencia inmobiliaria es un contrato atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al Agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo. El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoría, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final. Los consecuentes honorarios de los Agentes se devengan, salvo pacto expreso, que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación , como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requerirían un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( SSTS de 11-2-1991 , 26-3-1991 , 7-3-1994 , 17-7-0995 y 30-4-1998 .

Por tanto, la esencia sustantiva del contrato de mediación inmobiliaria radica en la realización de la prestación básica y fundamental de la intermediación a cargo del agente, que actúa para su principal, aunque éste se hubiera valido de otras personas interpuestas para transmitir el encargo y contratar los servicios, con lo que las obligaciones asumidas vinculan a los interesados, cualquiera que sea la forma en que se hubiera celebrado el contrato 'ex' artículo 1278 CC ( STS de 5-2-1996 ).

TERCERO.- En el caso de autos, para la resolución de la cuestión litigiosa, centrada en determinar si la sociedad demandada había o no realizado un encargo de mediación inmobiliaria para la venta del colegio de su propiedad, esto es si estaba o no legitimada pasivamente para intervenir en este procedimiento, ha de acudirse a las normas de la carga de la prueba que se sancionan en el Art. 217 de la LEC y Jurisprudencia que la interpreta en el sentido de que dicho precepto, no contiene norma valorativa de prueba y que solo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde: el actor ha de probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho y el demandado la de los extintivos ( SSTS de 17-6-96 , 30-12-97 , 13-10-98 y 15-2-99 , entre otras muchas).

Pues bien el caso de autos, el estudio pormenorizado, detallado y preciso que la juzgadora realiza de la prueba practicada respecto de la cuestión litigiosa, no queda desvirtuado por las alegaciones de la recurrente fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, ya que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 , todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

CUARTO.- Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa la juzgadora de instancia, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma, no consta que la entidad demandada, su administrador o representante legal celebrara o autorizara a persona alguna para que en su nombre suscribiera hoja de encargo alguna con el actor Sr. Edmundo relacionada con la venta del colegio de su propiedad. Ni una sola prueba apunta en tal sentido. Sin embargo, ha quedado perfectamente demostrado que todos los contactos que al parecer este mantuvo al respecto los llevó a cabo con el Sr. Maximiliano , quien no ostenta titularidad alguna sobre el colegio objeto de venta, ni tampoco consta que tuviera conferidas facultades de representación de éste o de persona autorizada y con facultades para hacerlo. Tampoco consta que el referido Sr. Maximiliano , al parecer traductor, persona de confianza o representante del Sr, Aureliano (no consta que tipo de relación les unía) tuviera facultades de este para intervenir, contratar o formalizar con el actor el encargo de gestión de mediación inmobiliaria, estableciendo las condiciones de la misma, entre ellas el precio de la comisión. Ni siquiera consta que el propio Sr Aureliano tuviera facultades de representación de la sociedad, de la que es socio con un 50% de las participaciones sociales, para proceder a su venta o para iniciar gestiones en tal sentido al no mediar acuerdo societario al efecto, es evidente que la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva por el juzgado devenía obligada.

En efecto, la documental aportada, en la que el recurrente sustenta sustancialmente su impugnación, no puede tener la eficacia probatoria que se le pretende dar, cuando no solo fue impugnada de contrario y no adverada por la persona a quien sustancialmente afecta, Don. Maximiliano , al no comparecer como testigo, ni por tanto poder aclarar el alcance de su participación en la operación de mediación inmobiliaria objeto de autos, sobre todo ante la negativa de la demandada o Sr. Aureliano a reconocer el encargo de mediación discutido o la participación del mediador en la citada operación de opción de venta.

De otra parte la testifical practicada tampoco permite per se y a falta de otros datos tener por acreditado el encargo de mediación y condiciones de la misma, cuando los testigos propuestos aluden fundamentalmente a la participación que en la operación tuvo el Sr. Maximiliano , pero no la sociedad demandada o incluso el Sr. Aureliano .

En consecuencia, no existiendo el pretendido contrato de mediación entre la demandada y el actor o entre este y persona autorizada por aquella, por cuanto el actor, como queda dicho, no ha cumplido con el que la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 considera principio rector de esta materia, 'demostrar cumplidamente el encargo de la gestión', el recurso forzosamente tiene que desestimarse porque el contrato de corretaje, como dice la sentencia de 5 de junio de 1978 , recogiendo doctrina legal precedente, 'únicamente produce sus efectos entre quienes en él intervinieron...de suerte tal que la retribución...debe exigirse exclusivamente del comitente u oferente - SSTS. 28 febrero 1957 y 3 marzo 1967 - o de la persona o personas que hicieron el encargo - STS. 27 diciembre 1972 - que son las únicas contra las que está activamente legitimado el gestor para reclamar su comisión - STS. 8 marzo 1967 -, sin que venga obligado el vendedor, en este caso la entidad demandada, a satisfacer el importe de dicho honorarios, cuando no fue él, sino una persona que supuestamente se atribuyo ficticiamente la representación de la titular del inmueble. Y como en el caso aquí contemplado el actor no ha acreditado, como debió hacerlo, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC haber celebrado contrato de corretaje alguno con la demandada, que se limitó a suscribir en fecha 15 de Septiembre de 2008 un contrato de opción de compra del colegio de su propiedad con la compradora, sin que el mismo se mencionara la intervención de corredor o mediador alguno, contrato que posteriormente en fecha 31 de agosto de 2009 fue rescindido-anulado de mutuo acuerdo por las mismas partes por vencimiento del plazo de la opción, actuaciones éstas en las que únicamente consta la intervención de la demandada, que actuó en su propio nombre y derecho, por lo que procede, como se ha dicho, desestimar íntegramente el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 LEC ), acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación estudiado, interpuesto por la representación procesal de D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, de fecha 27 de julio de 2012 , en los autos de juicio ordinario nº 1249/2012 , de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, acordándose la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-