Sentencia Civil Nº 151/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 559/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000559/2014

NIG: 3500641120100001375

Resolución:Sentencia 000151/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000540/2010-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Oscar Jose Alejandro Falcon Aide Maria Concepcion Jimenez Almeida

Apelante Íñigo Margarita Nuez Sanchez

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2.015.

Han sido VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente Rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Arucas dictada en los autos de Juicio Ordinario 540/2.010. Es recurrente D. Íñigo , representado por la Procuradora Sra. Nuez Sánchez y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Sánchez. Se ha opuesto al recurso D. Oscar , representado por la Procuradora Sra. Jiménez Almeida y defendido por el Letrado Sr. Falcón Aide. Es ponente de esta Sentencia el Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Arucas se dictó Sentencia en los referidos autos cuya Fallo literalmente establece:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de DON Oscar contra DON Íñigo , declarando libre y sin carga o servidumbre de medianería alguna la propiedad del primero y condenando al segundo a demoler el cerramiento construido sobre la propiedad del Sr. Oscar .

Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la acción de responsabilidad civil por daños ejercitada por la representación procesal de DON Oscar contra DON Íñigo .

Asimismo, debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional formula por la representación procesal de DON Íñigo contra DON Oscar .

Y ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada-actora reconvencional'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 4 de marzo de 2.013 , se recurrió en apelación por D. Íñigo por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de interposición. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por D. Oscar se presentó escrito de oposición al mismo.

TERCERO: Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó el correspondiente Rollo, y fue señalado día para la deliberación, votación y fallo, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: 1. D. Oscar demandó a D. Íñigo para que 1º se declarara que la vivienda del actor, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Firgas (Gran Canaria), no está gravada con servidumbre alguna, 2º el demandado fuera condenado a demoler el cerramiento construído en la cubierta de la propiedad del actor, y 3º el demandado le abonase 1.424,94 euros por los daños causados. D. Íñigo contestó la demanda y presentó reconvención frente a D. Oscar en la que pidió, esencialmente, que se declarase la existencia de una servidumbre de medianería a favor del reconviniente respecto a la pared levantada por el original propietario de la vivienda colindante a la suya, que hoy pertenece al actor reconvenido, y para que se declarase su derecho a usar esa servidumbre y D. Oscar fuera condenado a permitir las obras de elevación de la pared que el demandado reconviniente considera medianera.

2. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Arucas que fue dictada el día 4 de marzo de 2.013 estimó parcialmente la demanda (declaró 'libre y sin carga o servidumbre de medianería alguna' la propiedad del actor, y condenó al demandado a demoler el cerramiento construido sobre la propiedad de aquél), y desestimó la reconvención.

3. D. Íñigo interpuso recurso de apelación contra la indicada Sentencia, que entiende que es incongruente. Alega que existe en ella infracción de diversas normas de derecho sustantivo (sobre la prescripción, las servidumbre, y los contratos), y error en la apreciación y valoración de la prueba.

SEGUNDO: El apelante y el apelado son vecinos. El conflicto que existe entre ellos se produce porque el apelante, en el año 2.009, elevó un muro en la pared que el apelado considera de su propiedad. Entiende el apelante (insiste en ello en su recurso) que esa pared es medianera, y que la medianería la adquirió por un acuerdo, celebrado el día 15 de junio de 1.966, con un anterior propietario de la casa del apelado, o por usucapión. El apelante también se refiere a la prescripción extintiva.

Entiende el recurrente que la Sentencia de primera instancia es incongruente porque no se pronuncia sobre la prescripción adquisitiva o usucapión. Como señala la STS de 4 de enero de 2.010 , la modalidad de incongruencia de que se trata sólo existe - como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2.009, de 23 de marzo , en interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - cuando, habiendo dejado el órgano judicial sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita, al poder inferirse que es así del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión. Dice la STS de 30 de abril de 2.010 que « [.] conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2.003 ; 21 de marzo 2.007 ; 16 de enero 2.008 ; 5 de marzo 2.009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2.007 ; 16 de enero 2.008 )».

La Sentencia apelada no es incongruente pues, antes de desestimar la reconvención, se refiere a la prescripción expresamente en su Fundamento de Derecho Tercero.

TERCERO: El recurrente levantó en 2.009 'tres hiladas de bloques sobre muro existente en la azotea', como dice el informe pericial que anunció en su contestación a la demanda. Entiende que ese muro es medianero. La medianería consiste en una cierta comunidad de los propietarios de los predios contiguos sobre los elementos medianeros de éstos. El Código Civil la califica de servidumbre (arts. 571 y ss .), aunque se trata, más bien, de un límite a la propiedad de la parte de cada uno de los propietarios en beneficio del otro. Entre las facultades de los medianeros se incluye el poder alzar cada uno la pared medianera ( art. 577 del Código Civil ).

CUARTO: Aunque D. Oscar alegó en su demanda que su casa y la de D. Íñigo tienen 'su propio muro divisorio', entre las viviendas del apelante y el apelado existe un único muro. Así lo afirmó en el juicio el perito designado por el recurrente y también lo dijo el perito judicial.

El perito designado por el apelante señaló que el muro es 'estructuralmente medianero', lo que afirmó con independencia de que dicho muro estuviera 'en la propiedad de uno, del otro, o de los dos (propietarios)' (1:04:00). La cualidad que atribuyó al muro (el ser 'medianero' desde el punto de vista estructural) la explicó porque 'el forjado de la casa - del recurrente - apoya en esa pared' (1:03:25), porque ésta 'aguanta la otra casa' (1:04:20). Como dijo el perito judicial en el juicio, 'la estructura - de la casa del recurrente- está apoyada en el muro', de tal modo que 'si usted quita ese muro las dos casas se vienen abajo' (1:31:30). La circunstancia de haberse apoyado en el muro es consecuencia, según el perito, de haber 'comprado el arrime' (1:30:00), es decir, de haber adquirido el apelante el 'arrimo de su casa' (según un acuerdo, contenido en documento privado, de 15 de junio de 1.966) a un anterior propietario de la vivienda del actor reconvenido.

QUINTO: La Sala considera acreditado que el documento de 15 de junio de 1.966, cuyo original fue presentado con la contestación a la demanda, se refiere al muro litigioso. Fue firmado en Firgas, es decir, en el mismo municipio en donde se encuentran las casas separadas por ese muro. El negocio jurídico que figura en ese documento fue celebrado entre el antiguo propietario de la vivienda del demandante (éste lo admite así en el Hecho Cuarto de su demanda) y el demandado. La pared a la que se refiere el documento mide 'cuarenta y cinco centiáreas más o menos'. Teniendo en cuenta ese dato junto con la circunstancia de que la casa del actor linda, al norte, en línea de diecisiete metros veinte centímetros, con Don Íñigo (según la escritura pública de obra nueva y compraventa otorgada el día 16-6-1.997), y la altura del muro es, como dijo el perito del recurrente en el juicio, de tres metros o algo inferior, el muro litigioso 'con esos datos está muy cercano' (según la declaración de ese perito, 1:08:14) al que se indica en el documento de 1.966. El apelante dijo en la vista que Dña. Guadalupe vendió una finca al anterior propietario de la casa del actor, y a él le vendió el solar colindante con ese inmueble, lo que hizo inicialmente en un 'papel privado', antes de la escritura pública de compraventa de 1.967 a la que alude la escritura de declaración de obra nueva de 8-3-1.999 que presentó con su contestación a la demanda, lo que explica de forma lógica que el negocio documentado en 1.966 fuera celebrado en ese año.

SEXTO: El derecho a construir 'arrimado' o apoyado en otra vivienda es un negocio jurídico válido que puede establecerse entre partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.255 del Código Civil ( SAP de Las Palmas, Sección 3ª, de 29-4-2.004 ). Lo que vulgarmente se conoce como un 'derecho de arrimo' es un derecho establecido en favor de un colindante para apoyar su edificación en la pared ajena de la finca con la que linda ( SAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 10-9-2.012 ).

En este caso el 'arrimo de su casa' que vendió D. Simón , acompañado de su esposa, a D. Íñigo el día 15 de junio de 1.966, es decir, el derecho a que éste apoyase su casa en la pared del vecino, no sólo comprende ese derecho sino también, al ser 'dicho arrimo medianero', como dice el negocio, éste faculta a 'subir dicho arrimo', ya que señala: '... en caso que si algún día hubieren de subir dicho arrimo al que lo subiera de los dos quedan obligados a pagar dicho aumento cada uno la mitad y el que se negara a pagar dicha cantidad no tiene derecho a dicho arrimo...'.

D. Simón reconoció en el documento citado haber recibido de D. Íñigo el cincuenta por ciento de lo que le costó 'dicho arrimo', que linda al norte con el apelante. La Sala considera probado que D. Íñigo adquirió onerosamente el derecho (real) sobre el elemento divisorio de ambas fincas que le facultaba para el 'aumento' de dicho elemento, lo que efectuó en 2.009 con las tres hiladas de bloques que ya se han mencionado. Ese derecho implica, como todo derecho real, un señorío directo sobre la cosa (en este caso, el muro divisorio), o poder que se puede hacer valer frente a todos. A ello no obsta el que en la escritura de obra nueva y compraventa otorgada el día 16 de junio de 1.997 figure que el demandante adquirió su finca 'libre de cargas, gravámenes...', pues el mero hecho de que en la escritura pública de venta de la finca se expresara que la misma se encontraba libre de cargas 'no puede ser considerado como manifestación o expresión contraria a la existencia de la servidumbre, ya que es reiterada doctrina que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas ( SSTS de 10 de octubre de 1.957 , 21 de enero de 1.960 , 16 de abril de 1.966 , 2 de junio de 1.972 , 30 de diciembre de 1.975 , 13 de mayo de 1.986 , 11 de noviembre de 1.988 , 31 de enero de 1.990 y 20 de diciembre de 1.997 )' ( STS de 7 de marzo de 1.991 ).

SÉPTIMO: Por todo lo expuesto, la Sala considera que la demanda de D. Oscar debió ser desestimada, y que la reconvención presentada por D. Íñigo debió ser estimada. No obstante, en este caso, al existir dudas de hecho y de derecho en relación a la actuación de D. Íñigo sobre el muro divisorio, basada en un documento que contiene un negocio que es lógico que el actor desconociera al adquirir su vivienda, y que se refiere a una figura jurídica (el derecho a construir 'arrimado') que esta Audiencia Provincial (SAP de Las Palmas, Sección 5ª, de 10-9-2.012 ) ha reconocido que (por sí sola) no atribuye un derecho de sobreelevación del muro, no se imponen las costas de la demanda ni de la reconvención a D. Oscar , de modo que, en cuanto a las costas de la demanda y la reconvención, cada una de las partes ha de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al ser estimado el recurso de apelación, no se imponen las costas del mismo a alguno de los litigantes ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Arucas dictada el día 4 de marzo de 2.013 en los autos de Juicio Ordinario 540/2.010.

Se desestima la demanda de D. Oscar contra D. Íñigo .

Se estima la reconvención de D. Íñigo contra D. Oscar .

Se declara la existencia de una servidumbre de medianería a favor de D. Íñigo respecto a la pared levantada en su día por el original propietario de la vivienda que pertenece hoy a D. Oscar , lindante por el Norte con la propiedad de D. Íñigo , siendo éste el propietario del fundo dominante y el demandado reconvencional el del fundo sirviente.

Se declara el derecho de D. Íñigo a usar la servidumbre de medianería existente a su favor, pudiendo elevar o aumentar la pared medianera tomando como base y respetando siempre lo pactado en el documento privado de fecha 15 de junio de 1.966 donde se instituyó y reguló esa servidumbre de medianería.

Se condena al demandado reconvencional, en consecuencia, a permitir las obras de elevación de la pared medianera efectuadas por D. Íñigo , absteniéndose de perturbar el derecho de éste a la realización de tales obras.

Se declara que si el demandado reconvencional quiere utilizar la elevación efectuada por D. Íñigo debe abonar la mitad de los gastos que haya generado a éste esa elevación de la pared medianera, en base al coste de dicha elevación acreditado por la correspondiente factura que se presente, o, alternativamente, en caso de negarse el demandado reconvencional al pago de la mitad de dichos gastos, se declara que el mismo no tendría derecho de arrimo o uso respecto a la nueva elevación realizada.

Se condena al demandado reconvencional a estar y pasar por dichas declaraciones.

En cuanto a las costas de la demanda y la reconvención, cada una de las partes ha de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se imponen a alguno de los litigantes las costas del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario judicial, certifico.